Consideramos de su interés comunicarles que en el mes de abril se cumplió el plazo que establece la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), para que los accionistas de toda Sociedad Anónima celebren una Asamblea General Ordinaria.
La importancia de la celebración de esta asamblea, radica en que una vez que los accionistas conocen la situación financiera de la sociedad, pueden determinar el destino que ha de darse a los resultados obtenidos, ya sea que se trate de utilidades o pérdidas del ejercicio.
Obligación Legal y Plazos de la Asamblea General Ordinaria Anual
De acuerdo con el artículo 182 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) vigente, si tienes una Sociedad Anónima (S.A.), Sociedad Anónima Promotora de Inversión (S.A.P.I) o Sociedad de Responsabilidad Limitada (S. de R.L.) estás obligado a celebrar una Asamblea Ordinaria por lo menos una vez año dentro de los cuatro meses que siguen al término del ejercicio fiscal.
Esto debe hacerse dentro de los cuatro meses siguientes a la clausura del ejercicio social. Por mandato del artículo 181 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), las personas jurídicas se encuentran obligadas a celebrar una Asamblea General Ordinaria “Anual” (AGOA) dentro de los primeros cuatro meses siguientes a la clausura del ejercicio social.
Derivado a lo anterior, para realizar la Asamblea Ordinaria Anual respecto del ejercicio 2022 se cuenta hasta el 30 de abril del 2023 para su celebración.
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En Paraguay, conforme a lo establecido en el Artículo 1.079 del Código Civil (CC), dentro de los 4 meses del cierre del año se debe convocar a Asamblea Ordinaria.
Propósito y Objeto de la Asamblea General Ordinaria
El objetivo del presente análisis es desmitificar la AGOA como un simple trámite de cumplimiento corporativo y reposicionarla como el epicentro del control interno y la mitigación de riesgos.
El artículo 181 de la LGSM establece que la AGOA debe ocuparse, al menos, de discutir, aprobar o modificar el informe de los administradores (referido en el artículo 172) y los estados financieros.
La Asamblea General de Accionistas es, dogmática y operativamente, el órgano supremo de la persona moral.
La Asamblea es el principal órgano deliberante de las sociedades por acciones. Está conformada por los accionistas, el Presidente del Directorio y el Síndico Titular, en ella se discute y vota los puntos del orden del día que hayan sido establecidos previamente en reunión del Directorio.
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Existe un errado concepto de que la Asamblea Ordinaria es la primera asamblea que realizar en el año, que todas las demás deben ser Asambleas Extraordinarias y que estas pueden tratar sobre cualquier asunto.
Informe de los Administradores
El informe de los Administradores de la Sociedad, deberá incluir por lo menos lo siguiente:
- Informe sobre la marcha de la Sociedad en el ejercicio, políticas seguidas por los administradores y principales proyectos existentes.
- Informe que explique principales políticas y criterios contables y de información en la preparación de la información financiera.
- Estado que muestre la situación financiera de la Sociedad a la fecha de cierre del ejercicio.
- Estado de resultados de la Sociedad durante el ejercicio.
- Estado de cambios en la situación financiera.
- Estado de cambios en las partidas que integran el patrimonio social acaecidos durante el ejercicio.
- Notas necesarias para completar o aclarar la información que arrojen los estados descritos anteriormente.
El Rol del Comisario
La vulnerabilidad más grave y menos atendida en la práctica corporativa mexicana es la figura del Comisario (Art. 166 LGSM). Por costumbre, este nombramiento recae sistémicamente en el contador interno o en figuras sin injerencia real en la sociedad.
Los tribunales han comenzado a escudriñar la independencia material de este órgano de vigilancia. Si en un litigio o auditoría se demuestra que el comisario carecía de independencia material, su informe de vigilancia pierde todo valor probatorio frente a la autoridad fiscal y corporativa.
Se debe aprobar o modificar el informe anual de los comisarios.
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Manejo de Resultados: Utilidades y Pérdidas del Ejercicio
Una de las funciones cruciales de la asamblea es determinar el destino que ha de darse a los resultados, ganancias o pérdidas del ejercicio social.
Si los estados financieros muestran que la sociedad tuvo utilidades en ese ejercicio social, los accionistas tienen derecho a percibir en proporción de sus aportaciones los dividendos, siempre y cuando la asamblea general ordinaria apruebe los mencionados estados financieros que arrojen las utilidades y su repartición total o parcial entre los accionistas.
Reparto de Dividendos y Riesgos Fiscales
Es importante recordar que entre los principales acreedores de toda sociedad, se encuentra al Estado que a través de Servicio de Administración Tributaria (SAT) realiza el cobro de los impuestos que se causen.
Por tal motivo, es posible que la autoridad fiscal haciendo uso de sus facultades de comprobación, verifique el cumplimiento de las obligaciones fiscales del contribuyente (sociedad), entre ellas aquellas operaciones relacionadas con el reparto de dividendos de la sociedad.
Asimismo; la ley determina los plazos de conservación de la documentación contable del contribuyente en caso de una revisión, estableciendo que tratándose de las constancias que emitan o reciban las sociedades al distribuir dividendos o utilidades, éstas deberán conservarse por todo el tiempo en el que subsista la sociedad o contrato de que se trate.
Dividendos Fictos y sus Consecuencias
Si se efectuó una entrega de dinero a los accionistas, sin cumplir con los requisitos que exige la ley y la autoridad fiscal realiza una revisión, existe la posibilidad que ésta determine que hubo un reparto irregular de dividendos o “dividendos fictos”.
La legislación fiscal le da el tratamiento de dividendo a cualquier erogación que beneficie a los accionistas, incluso si se trata de intereses o préstamos, generando consecuencia jurídicas para la sociedad y para el accionista que las recibió.
La consecuencia jurídica para la sociedad en caso de que la autoridad fiscal llegará a determinar dividendos fictos, será que deberá pagar en ese momento con sus actualizaciones y recargos, el impuesto que debió haber calculado, retenido y enterado al momento del reparto de dividendos, toda vez que la sociedad es el sujeto obligado al pago del impuesto sobre los dividendos que distribuye.
Lo anterior implica que si el dinero entregado a los accionistas corresponde efectivamente a un reparto de dividendo, pero el mismo no cumplió con los requisitos de ley, se deberá pagar el impuesto que la autoridad fiscal determine al momento de la revisión conforme con las tasas correspondiente al pago de dividendos.
Sin embargo, si el dinero entregado a los accionistas no es por concepto de dividendo, sino más bien atiende a un préstamo o el pago de intereses, al momento de ser considerado como dividendo le serán aplicables tasas impositivas superiores a su naturaleza jurídica.
Requisitos para la Validez, Convocatoria y Celebración de la Asamblea
Formalidades de la Convocatoria
La convocatoria es el llamado a los accionistas a reunirse a fin de tratar ciertos temas necesarios para el normal desarrollo de las actividades de la empresa.
Tomada la decisión de convocar a Asamblea Ordinaria, el Directorio debe realizar la convocatoria mediante publicaciones hechas en un diario, las cuales deben ser realizadas durante 5 días, con una anticipación de por lo menos 10 días y no mas de 30 días de la fecha fijada para la realización de la Asamblea Ordinaria.
La copia del balance con la cuenta de pérdidas y ganancias presentadas deberán quedar depositadas en la sede social de la empresa a disposición de los accionistas, con una anticipación no menor a 15 días de la fecha fijada para la asamblea.
Quorum y Asistencia
Para constituir el quorum necesario para reunirse en Asamblea Ordinaria en primera convocatoria, se requiere de la presencia de accionistas que representen la mayoría de las acciones con derecho a voto.
Para la constitución de quorum de la Asamblea Ordinaria en primera convocatoria se requiere de la presencia de accionistas que representen la mayoría de las acciones con derecho a voto.
A pesar de esto, los estatutos pueden autorizar que tanto la primera como la segunda convocatoria sean realizadas simultáneamente.
Para asistir a las asambleas, los accionistas deben depositar en la sede social de la sociedad sus acciones o en su defecto un certificado bancario de depósito, con una antelación no menor a 3 días hábiles a la fecha de realización de la Asamblea.
En caso de que los accionistas no puedan comparecer a la asamblea, estos pueden hacerse representar por medio de carta poder firmada y autenticada o registrada en la sociedad.
Las asambleas serán presididas por el Presidente del Directorio y en su ausencia por su reemplazante. En caso de no tener reemplazante, será presidida por la persona que designen los asistentes por mayoría.
Las deliberaciones de las asambleas deben constar en actas las cuales serán firmadas dentro de los 5 días de la fecha de la realización de asamblea.
La asamblea puede pasar a cuarto intermedio por única vez a fin de continuar en otra fecha dentro de los 30 días siguientes.
Dentro de los 15 días hábiles posteriores a la realización de la Asamblea Ordinaria, se debe comunicar de la realización de esta a la Dirección General de Personas Jurídicas y Estructuras Jurídicas y Beneficiarios Finales dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas.
Si en Asamblea Ordinaria se decidiera cambiar a los integrantes del Directorio, se debe actualizar el registro administrativo de personas y estructuras jurídicas.
De no haber modificaciones en los datos o informaciones declarados en el Registro administrativo de personas y estructuras jurídicas y en el Registro administrativo de beneficiarios finales, los mismos deberán ser actualizados anualmente a mas tardar al 30 de junio de cada año.
Celebración Remota: Consideraciones y Riesgos
Consideramos que no es legal la celebración de una asamblea por medios remotos, como vía telefónica, video llamadas, servicios de mensajería instantánea, toda vez que no existe disposición expresa en la LGSM que lo permita.
E incluso es posible que hacerlo a través de estos medios puede resultar contrario a las disposiciones legales, violando los requisitos legales para la validez de la Asamblea.
Lo anterior atiende a que la LGSM señala que para la validez de una Asamblea, se deben cumplir dos requisitos, el primero de ellos es que debe tratarse de una “reunión” y el segundo es que debe celebrarse en el domicilio social.
En cuanto al requisito de celebración de la Asamblea en el domicilio social, consideramos éste puede ser excusable ya que la propia ley establece que tratando de caso fortuito o fuerza mayor puede celebrarse en domicilio distinto.
Sin embargo, al tratarse de una situación global, hay pocos lugares en donde la celebración de la misma pudiera hacerse sin riesgo de contagio para los accionistas.
Por otra parte, en cuanto al requisito de “reunión”, es importante destacar que la propia LGSM distingue entre las reuniones que se celebran de manera presencial y aquellas que se celebran por medios electrónicos, bajo el entendido que estas últimas corresponden a aquellos actos celebrados entre no presentes.
Acuerdos Unánimes Fuera de Asamblea
Por último consideramos que la opción para dar cumplimiento a las disposiciones legales que imponen la obligación de celebrar una Asamblea General Ordinaria para discutir, aprobar o modificar el informe de deben rendir los administradores, el informe anual de los comisarios, y determinar el destino que ha de darse a los resultados, ganancias o pérdidas del ejercicio social, es mediante los acuerdos unánimes adoptados fuera de asamblea.
Estos tendrán la misma validez que si hubieren sido adoptados reunidos en asamblea, siempre que se confirmen por escrito, para lo cual es necesario verificar si en los estatutos sociales se previó al respecto.
La Asamblea General Ordinaria como Herramienta de Control y Mitigación de Riesgos
Hoy, sostener la práctica tradicional de la AGOA constituye una negligencia técnica de alto riesgo.
La omisión o la deficiente celebración de la AGOA trasciende los libros corporativos y golpea directamente la viabilidad del negocio en el mercado.
Durante un proceso de Due Diligence para fusiones, adquisiciones (M&A) o reestructuraciones financieras, la falta de Asambleas debidamente protocolizadas es clasificada como un riesgo crítico.
La AGOA constituye el puente jurídico ineludible entre el derecho privado societario y el derecho público tributario. Las cifras que el abogado corporativo plasma en letras dentro del Acta, el fiscalista las traduce a la Declaración Anual ante el SAT.