La tenencia es un elemento componente de la patria potestad, el cual implica aquel derecho y deber que recae usualmente en uno o ambos progenitores, de que el menor de edad permanezca físicamente bajo su custodia, tutela y protección. Es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un derecho-deber de tener en custodia a un hijo. Como derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden de ideas, el derecho del progenitor de cuidar al hijo así como, recíprocamente, el derecho del hijo de vivir con el padre que mejor condición de vida le ofrezca. En otras palabras, no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral.
Evolución normativa y la Ley 31590
Mediante la publicación de la Ley 31590, el 26 de octubre de 2022, se introdujo a nuestra legislación la tenencia compartida. Con la reforma, la tenencia compartida desplazó como primera opción a la tenencia exclusiva, que hoy es solo una alternativa para casos particulares. El objetivo de la norma, de acuerdo con su exposición de motivos, es combatir la alienación parental, y que el niño, niña o adolescente establezca vínculos de afecto con ambos progenitores. Antes se fomentaba la tenencia exclusiva, esta ha traído como consecuencia un gran incremento de casos de alienación parental, pues los padres al enfrentarse por la tenencia y custodia de su hijo, provocarán que se afecte emocionalmente a estos.
Criterios para la determinación de la tenencia
El Juez, al escuchar la opinión del niño o del adolescente, debe guiarse por los criterios o indicadores a los que arribaron los Magistrados de Familia en el Pleno Jurisdiccional. En dicho pleno se acordó que el magistrado debía tomar en cuenta la edad, el grado de madurez, el entorno psicosocial, el tiempo de permanencia con los padres, la libertad e influencia de los padres y de quienes conforman su entorno, razonamiento y valores, grado de instrucción, estado de salud físico y mental, medio familiar, carácter espontáneo o programado de la declaración al momento de la entrevista.
Consideraciones clave en la tenencia compartida
- Interés superior del niño: Todo esta problemática gira en torno al Principio del Interés Superior del Niño, es decir a aquel desarrollo integral del niño y del adolescente en el seno de una familia que reúna las características de amor, comprensión y felicidad.
- Distribución de tiempos: La tenencia compartida supone la distribución por tiempos iguales para cada progenitor, por lo que será necesario determinar la proximidad de los domicilios al centro educativo del hijo.
- Reglas de conducta: Si el menor se encuentra constantemente sometido a diferentes reglas de conducta en una u otra casa, la pregunta a realizarse es cómo incide ello en su desarrollo.
- Alimentos: Los alimentos que un padre estaba acostumbrado a pasar al otro para mantener a los hijos, tendrán que variar, teniendo en cuenta que el menor pasará igual tiempo con los dos.
Casos prácticos y el rol del juez
Resulta importante señalar que “estar de acuerdo” no solo implica que se solucione el tema de pasar tiempo con los menores sino que contribuye con toda la dinámica de la crianza de los hijos. No obstante, la norma también se pone en el escenario de la falta de acuerdo y por ello brinda potestad al juez para que, evaluando los distintos indicadores y escuchando a los menores, pueda establecerla. El magistrado, con la ayuda del equipo multidisciplinario, tendrá que evaluar caso por caso, el entorno que circunda la vida de los menores y decidir aplicar la tenencia compartida pero con reglas claras que cumplir por los padres.
Tabla de modalidades de tenencia
| Tipo de Tenencia | Características Principales |
|---|---|
| Exclusiva | Un progenitor tiene la guarda física; el otro accede a un régimen de visitas. |
| Compartida | Distribución de tiempo igualitario; ambos padres mantienen corresponsabilidad activa. |
Finalmente, otra norma importante que comentar en relación a la modificación introducida por la ley 31590 es la relativa al artículo 84 que regula las facultades del juez al otorgar la tenencia compartida. En caso de dictarse la tenencia exclusiva y de ser necesaria una pensión de alimentos, se comprende por estos, no solo el desayuno, almuerzo y cena, sino que va más allá. Por último, en caso que un progenitor tenga una deuda alimentaria, no va a significar que este no pueda, en ningún caso, solicitar la tenencia de su hijo, tal cual lo señalado en el artículo 97 del Código de los Niños y Adolescentes.
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