Las implicaciones de los préstamos hipotecarios en el contexto de un concurso de acreedores son complejas y han sido objeto de diversas resoluciones por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) y la doctrina judicial. Estas resoluciones arrojan luz sobre la validez de las operaciones y la clasificación de los créditos hipotecarios durante las distintas fases del procedimiento concursal.
La inscripción de la venta directa de bien hipotecado en liquidación concursal
Una interesante Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 junio 2019 aborda la inscripción de una venta directa de bien hipotecado, hecha en liquidación concursal, por un valor inferior al de tasación, pero sin contar con el consentimiento del acreedor hipotecario, como impone el artículo 155.4 de la Ley Concursal (LCon).
Según la administración concursal, este consentimiento no es preciso, pues en virtud del artículo 97 de la LCon ha desaparecido el crédito hipotecario por no estar incluido en la lista ni haber sido ésta objeto de impugnación. Sin embargo, el centro directivo desestima esta argumentación.
En el presente caso el crédito en cuestión es un crédito hipotecario, un crédito «asegurado con garantía real inscrita en registro público» a que se refiere el artículo 86.2 LCon, y por tanto de reconocimiento forzoso o automático por parte de la administración concursal. De la doctrina del Tribunal Supremo y de la Dirección General, resulta que la circunstancia de no haber quedado incluido dicho crédito en la lista de acreedores o masa pasiva del concurso, si bien puede conllevar que el acreedor no pueda resultar satisfecho de su crédito con cargo a la masa activa del concurso, en tanto ostenta la condición de crédito concursal no concurrente, en ningún caso implica la extinción del derecho de crédito ni la pérdida de su condición de singularmente privilegiado.
La consecuencia es que, si en el concurso de acreedores un bien o derecho se transmite como libre, sea por no figurar como bien o derecho afecto a pesar de estarlo, sea figurando como tal, pero incurriendo en error el administrador concursal al proceder a la enajenación a través del procedimiento concursal, la transmisión es radicalmente nula, debiendo el registrador denegar su inscripción. Es contraria a Derecho la enajenación de un bien o un derecho afecto como si el bien o el derecho estuvieran libres de cargas y gravámenes. Así resulta igualmente del artículo 92.1.º LCon.
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La constitución de una hipoteca durante la fase de liquidación del concurso de una persona física
Otra resolución relevante, de 2 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, resuelve el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad a inscribir una escritura de constitución de hipoteca durante la fase de liquidación del concurso de una persona física.
Según la nota de calificación, una hipoteca, otorgada en fase de liquidación del concurso, no puede inscribirse porque el préstamo con garantía hipotecaria excede de la finalidad estrictamente liquidatoria (citando los artículos 148 y 149 de la Ley Concursal). El recurrente alegó que no existe prohibición legal alguna, que el préstamo hipotecario había sido autorizado por la administración concursal y por el juez concursal, y que este había dictado auto de conclusión del concurso con aprobación de las cuentas presentadas.
La Dirección afirmó que, «en vía de principio, la constitución de una hipoteca no puede calificarse como operación liquidatoria», de forma similar a la adquisición o compraventa de bienes o la constitución de derechos reales. No obstante, estimó el recurso, comenzando por considerar que en este caso el concursado no es una persona jurídica sino una persona física, y «el rigor en la aplicación de las normas concursales debe ciertamente atemperarse en aras a lograr una salida exitosa de la situación concursal por parte de los deudores personas físicas», en la línea del Título X de la Ley 22/2003 y de la Ley 25/2015 (de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social).
Pero sobre todo, la Dirección General estimó el recurso porque la hipoteca fue constituida por el deudor, sustituido por la administración concursal, a favor de una entidad bancaria acreedora concursal, para satisfacer íntegramente un crédito reconocido, con cuyo pago el juez dictó auto de conclusión del concurso. Además, «tampoco ha resultado perjuicio alguno a otros eventuales acreedores concursales, pues de lo contrario no se habría dictado la conclusión del concurso por el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos».
Clasificación y orden de pago de los créditos en el concurso de acreedores
La Ley Concursal establece una clara distinción y un orden jerárquico para el pago de los créditos, lo cual es fundamental en el procedimiento concursal.
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Tipos de créditos concursales y contra la masa
No todos los créditos son iguales en un concurso. Los créditos tienen diferentes clasificaciones en función de sus circunstancias particulares:
- Créditos con privilegio especial: Son los créditos que cuentan con garantías sobre activos del concursado, como hipotecas, prendas o pignoraciones.
- Créditos con privilegio general: Incluyen los créditos protegidos por la Ley Concursal, por ejemplo, los créditos de los trabajadores, los créditos frente a entidades públicas (hasta el 50%), o los créditos de los acreedores instantes del concurso (hasta el 50%).
- Créditos ordinarios: Comprenden todos los créditos que no cuentan con privilegio especial o general, ni están subordinados.
- Créditos subordinados: Son los créditos a los que la Ley penaliza, tales como los créditos por intereses y sanciones, los créditos frente a personas vinculadas al concurso (socios, administradores, entre otros), así como los créditos comunicados tardíamente.
Además, en función de la fecha de devengo del crédito, se distingue entre créditos concursales y créditos contra la masa:
- Los créditos contra la masa son todos los créditos cuyo devengo sea posterior a la declaración del concurso, o que, habiéndose generado con anterioridad a la declaración del concurso, sean necesarios para llevar a cabo el procedimiento (por ejemplo, honorarios del letrado y procurador). También se consideran créditos contra la masa los treinta últimos días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso.
- Tendrán consideración de créditos concursales todos aquellos que no sean considerados créditos contra la masa.
Orden de pago en el concurso
A la hora de determinar el orden de pago, la Administración Concursal deberá primero distinguir los créditos entre concursales y créditos contra la masa. El orden de pago se establece de la siguiente manera:
- En primer lugar, se pagarán los créditos contra la masa, y dentro de aquellos, los treinta últimos días de trabajo efectivo, los cuales suponen un privilegio otorgado por la Ley Concursal a los trabajadores, principales afectados por la situación de concurso. Los créditos contra la masa se irán atendiendo en orden de vencimiento.
- Paralelamente, se deberán ir atendiendo los créditos especialmente privilegiados, los cuales se podrán pagar con la entrega del bien sobre el que recae la garantía, o con el líquido generado con la venta del mismo.
- Posteriormente, se deberán pagar los créditos con privilegio general.
- Luego, los créditos ordinarios.
- Finalmente, los créditos subordinados.
Debemos tener en cuenta que, en los casos de convenio, se establecerá un calendario de pagos para cada crédito, el cual deberá ser aprobado por la mayoría de los acreedores en junta. Por el contrario, en el caso de que el concurso termine en liquidación, se pagarán los créditos por el orden indicado a prorrata entre las diferentes categorías. Por otro lado, en los casos en los que se estime que no habrá activo suficiente para el pago de los créditos contra la masa, la Administración Concursal lo pondrá de manifiesto en el procedimiento, y a partir de dicho momento modificará el orden de pagos.
Efectos de la declaración de concurso en las facultades del deudor y la "hipoteca rezagada"
El concurso de acreedores produce una serie de efectos en las facultades de administración y disposición del concursado. Todas estas limitaciones, tal y como resulta del artículo 21 de la Ley Concursal, se originan en el momento en que se dicta el auto de declaración del concurso. "Los efectos de las limitaciones patrimoniales del concurso se originan desde su declaración y no antes, lo que confirma la DGRN".
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La plena eficacia y acceso al Registro de los negocios jurídicos llevados a cabo por el deudor con anterioridad a la declaración del concurso es un principio. La RDGRN de 2 de noviembre de 2011 reconoció que "todo acto o negocio jurídico llevado a cabo por el deudor con anterioridad estará, en principio, a salvo de las consecuencias jurídicas establecidas en el ordenamiento para los posteriores… ningún obstáculo existe para la inscripción de estos actos dispositivos… sin perjuicio del arrastre de la anotación del concurso a la inscripción que se practique".
Esta situación ha planteado la cuestión de la validez de los negocios dispositivos otorgados antes de la citada declaración y su acceso al Registro de la Propiedad, incluso en el "periodo sospechoso" (proximum tempus decoctionis). Durante este periodo, estas operaciones se encuentran bajo sospecha, sin embargo, deben acceder al Registro, pues no corresponde al registrador apreciar el perjuicio para la masa activa del concurso; por tanto, son registrables, incluso aunque entren dentro de las presunciones de perjuicio patrimonial del artículo 71 de la Ley Concursal, sin perjuicio de que puedan ser a posteriori rescindidos por el juez del concurso.
Sentadas estas premisas, surge la especialidad para la escritura de hipoteca suscrita antes de la declaración del concurso, pero presentada después. Esta es conocida como la "hipoteca rezagada". "La hipoteca rezagada debe acceder al Registro, esté o no firmada dentro del periodo sospechoso".
La posición moderna, hoy comúnmente admitida, conceptúa estas limitaciones como restricciones a la legitimación y poder de disposición sobre los bienes integrantes de la masa activa, definiéndolas como auténticas prohibiciones de disponer y administrar. Estas prohibiciones nacen del auto de declaración del concurso y el juez las establece en función de las necesidades de cada proceso.
Debemos rechazar las posturas que hablan de una mera promesa de constituir hipoteca. Estamos ante un auténtico ius ad rem, si se me permite la expresión y el Tribunal Supremo, en muchos pronunciamientos, opta por la protección de la expectativa de derecho real. La DGRN, tanto en la mencionada R. de 2011, como, incluso, en los casos en que consta anotada previamente la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos (véase la R. de 22 de octubre de 2018), ha confirmado que los efectos de las limitaciones patrimoniales del concurso se originan desde su declaración y no antes. No es labor del registrador calificar ex ante si el juez del concurso autorizaría determinada operación hipotecaria.
El privilegio del crédito hipotecario "rezagado" en el concurso
La doctrina (Pau Pedrón, Blasco Gascó y Jiménez París) parece unánime en negarle el privilegio del crédito hipotecario del artículo 90.1.1º LC a la "hipoteca rezagada", basándose en varios postulados:
- La hipoteca es de inscripción constitutiva y, al no haberse inscrito al tiempo de la declaración del concurso, no puede gozar de la prelación real.
- La regla general es el principio par conditio creditorum, lo que impone interpretar restrictivamente las normas excepcionales que imponen privilegios crediticios, ex artículo 4.2 CC.
- Un crédito que no era privilegiado antes de la declaración del concurso no puede convertirse en privilegiado por su inscripción durante el procedimiento concursal, esto es, no cabe la alteración de la clasificación de créditos establecida por la ley (Art. 100 apartado 3 LCon).
No obstante, existen sólidos argumentos para atribuir el privilegio especial al acreedor hipotecario en el caso de la "hipoteca rezagada". Es cierto que, según la posición mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, se considera a la hipoteca como de inscripción constitutiva, pero esta posición se está matizando y, cada vez se escuchan con más nitidez las voces que atribuyen importantes efectos a la escritura de hipoteca antes de su inscripción en el Registro de la Propiedad.
A pesar del refuerzo del principio par conditio creditorum en la Ley Concursal y sus reformas, debemos seguir protegiendo a quien cumple los requisitos para adquirir la consideración de crédito privilegiado. Y este crédito hipotecario observa todos los requisitos, a excepción de la inscripción, con la que se cerrará el iter fundacional. Reúne todos los presupuestos personales que se apreciarán al tiempo de prestar el consentimiento, y cumple uno de los requisitos formales -el otorgamiento de la escritura-. El Alto Tribunal, en varias sentencias, insiste en proteger “la expectativa de adquisición ya transmitida, mientras el disponente tenía aún la libre disposición de su patrimonio”. Estos razonamientos tienen un criterio trasplantable a la escritura de préstamo hipotecario que estamos tratando.
La Ley Concursal, en el artículo 90.1.6, atribuye privilegio especial a la prenda de créditos futuros, aunque el objeto de la garantía no haya nacido todavía, siempre que el contrato o relación jurídica fuente de los mismos esté ya constituido al tiempo de la declaración del concurso. Por qué negar este privilegio a una hipoteca escriturada antes de dicha declaración, donde se prestó un consentimiento completo y existe el objeto de la garantía?
El artículo 100 de la citada Ley, que invoca Pau Pedrón, no establece que todos los requisitos formales de la constitución de las garantías deban cumplirse en fecha anterior a la declaración del concurso, limitándose a aclarar que el convenio que se alcance no podrá “alterar la clasificación de créditos establecida por la ley”. No se encuentra ningún artículo de la Ley Concursal que lo exija, a salvo el citado artículo 90.1.6, que impone la inscripción de la prenda sin desplazamiento “antes de la declaración”. Si la norma lo hace en este caso y no establece la misma matización temporal en el artículo 90.2, es porque aquélla es una excepción a la regla general.
Normativa aplicable
- Código Civil, Artículos 32 y 1911
- Ley Hipotecaria, Artículo 326
- Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, modificada por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, Artículos 40, 43, 82, 84, 86, 90, 100, 133, 137, 145, 148, 149, 154, 155 y siguientes 176, 176 bis, 178, 178 bis y 179
- Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, Artículos 383 y siguientes
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