La interacción entre los procedimientos de ejecución hipotecaria y el concurso de acreedores es un ámbito complejo del derecho, marcado por una normativa específica y una rica jurisprudencia. Desde la declaración de concurso, los titulares de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de la masa activa necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado no pueden iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos.
No obstante, los acreedores hipotecarios y pignoraticios siguen gozando de una situación particular. No solo obtendrán satisfacción de los créditos garantizados con el valor de realización de los bienes gravados, como consecuencia de la afección real propia de estos derechos de garantía, sino que tienen, además, cierta posición de control en la realización de los bienes. El sistema legal vigente para las ejecuciones de garantías reales tras la declaración de concurso del titular del bien o del derecho sobre el que se hubiera constituido la garantía se rige por un conjunto de reglas especiales.
La falta de claridad de los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal, así como su escaso desarrollo jurisprudencial durante mucho tiempo, han dado lugar a una serie de disfunciones en la práctica judicial. Estas disfunciones han dificultado, en mayor medida de lo que el sistema concursal prescribe, la ejecución de garantías reales en escenarios concursales, creando situaciones de verdadera inseguridad jurídica.
La Competencia Judicial en el Marco Concursal
Uno de los puntos centrales del debate es la determinación de la competencia judicial en los casos de inicio de ejecuciones hipotecarias tras la declaración de concurso. Se contrapone el criterio del Tribunal Supremo, que establece la competencia del Juez del Concurso únicamente para las ejecuciones que se siguen frente a bienes necesarios para la actividad empresarial, con una teoría expansiva que extiende la competencia del Juez del Concurso a todo tipo de ejecuciones hipotecarias que se inicien tras la declaración de concurso.
La tesis mayoritaria que se impone entiende que no es cierto que cualquier ejecución hipotecaria sobre bienes integrados en el patrimonio del concursado corresponda al conocimiento del juez del concurso, de conformidad con el principio general de la Ley Concursal que atribuye a dicho juez competencia exclusiva y excluyente para conocer de «toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado». Sin embargo, la Ley Concursal exceptúa de la prohibición de iniciación de ejecuciones singulares, o de su paralización en caso de que estuvieren iniciadas, lo dispuesto para las garantías reales.
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La jurisprudencia mercantil ha perfilado el alcance de estos preceptos sosteniendo de manera mayoritaria que la competencia del juez del concurso en esta materia quedaría circunscrita a los bienes necesarios. Cuando la garantía real está constituida sobre bienes no necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor, la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas. Por lo tanto, quien debería conocer de las correspondientes ejecuciones no habría de ser el juez del concurso sino el competente de acuerdo con las normas extraconcursales.
Resulta evidente la relevancia que tiene la calificación como necesarios de los bienes afectos a la garantía real. Por ello, será el juez del concurso, en cualquier caso, el único competente para decidir si el bien contra el que se sigue o se pretende seguir una ejecución hipotecaria es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. La atribución de la competencia para la apreciación de estas circunstancias en favor del juez mercantil se justifica porque así se compagina el principio de universalidad de la masa activa del concurso con estas excepciones que posibilitan ejecuciones separadas al margen del concurso. A salvo del supuesto específico previsto para los titulares de créditos privilegiados sobre los buques y las aeronaves, las ejecuciones separadas al margen del concurso amparadas por la legislación concursal presuponen siempre una previa declaración del juez del concurso por la que se declare el carácter no necesario del bien.
Fases del Concurso de Acreedores y sus Efectos en la Ejecución Hipotecaria
El impacto de la declaración de concurso en las ejecuciones hipotecarias varía significativamente según la fase en la que se encuentre el procedimiento concursal.
Fase Preconcursal: La Comunicación del Artículo 5bis LC
Desde la introducción de la comunicación del artículo 5bis LC, tanto en su redacción originaria dada por el RDL 3/2009 como con la modificación operada por la Ley 38/2011, no se preveía ningún tipo de efecto respecto del acreedor hipotecario. Sin embargo, la comunicación del artículo 5bis afecta a las ejecuciones de garantías reales, además de paralizar las ejecuciones singulares, tanto de acreedores financieros como no financieros. El precepto prevé que los acreedores con garantía real podrán ver paralizada la ejecución de su garantía según lo establecido en el artículo 5bis.4.3º LC. Así, se dispone que lo establecido en los dos párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía, sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en el primer párrafo de este apartado. El apartado 4º del artículo 5bis establece como dies a quo el cómputo del plazo de suspensión desde la presentación de la comunicación. Es importante señalar que el párrafo 3º del apartado 4º del artículo 5bis, cuando hace referencia a los acreedores con garantía real, no especifica si se refiere a bienes necesarios o a todo tipo de bienes.
Fase Común: Declaración de Concurso
En la fase común, desde la declaración de concurso, los titulares de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de la masa activa necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado no pueden iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos. Las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya iniciadas a esa fecha sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa quedarán suspendidas, si no lo hubiesen sido ya como consecuencia de la comunicación por el deudor del inicio de negociaciones con los acreedores, aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta.
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Los titulares de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de la masa activa no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado que pretendan iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos o que pretendan alzar la suspensión, deberán acompañar a la demanda o incorporar al procedimiento judicial o administrativo cuya tramitación hubiera sido suspendida, el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que no son necesarios para esa continuidad. Cumplido ese requisito, podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión de la misma y ordenarse que continúe ante el que era originariamente competente para tramitarla.
La declaración del carácter necesario o no necesario de cualquier bien o derecho integrado en la masa activa corresponde al juez del concurso, a solicitud del titular del derecho real, previa audiencia de la administración concursal. Naturalmente, la previa declaración del carácter necesario de un bien o derecho no impedirá que se presente por el titular del derecho real una solicitud posterior para que se declare el carácter no necesario de ese mismo bien o derecho cuando hayan cambiado las circunstancias. Asimismo, los titulares de derechos reales de garantía sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa podrán iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos y continuar aquellos cuya tramitación hubiera sido suspendida desde la fecha de eficacia de un convenio que no impida el ejercicio del derecho de ejecución separada, o desde que hubiera transcurrido un año a contar desde la fecha de declaración de concurso sin que hubiera tenido lugar la apertura de la liquidación.
Fase de Liquidación y la Pérdida del Derecho a la Ejecución Separada
La apertura de la fase de liquidación producirá la pérdida del derecho a iniciar la ejecución o la realización forzosa de la garantía sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración concursal. Las ejecuciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración concursal se acumularán al concurso de acreedores como pieza separada.
La pérdida del derecho de ejecución separada en caso de apertura de la fase de liquidación se extiende a todas las acciones reales no ejercitadas, afecten o no a bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la sociedad deudora. Es indiferente el carácter del bien o del derecho: lo que tiene trascendencia para el ejercicio de la acción antes de ese concreto momento procesal carece de ella cuando se ha iniciado la fase final de concurso de acreedores.
Es indiferente que esa fase se haya iniciado inmediatamente después de la fase común o de la fase de convenio, o, incluso, en el propio auto de declaración concursal o durante la fase común; y es indiferente que esa fase se haya abierto a solicitud del deudor, del acreedor o del administrador concursal o se haya abierto de oficio. En este marco, se destaca que el acreedor no pierde el privilegio sustantivo; seguirá siendo acreedor con privilegio especial (art. 270-1º TRLC), pero pierde el privilegio procesal. Los acreedores hipotecarios y pignoraticios tendrán que esperar, para obtener satisfacción, a que el bien sobre el que recae el derecho real de garantía se enajene conforme a las reglas imperativas contenidas en la legislación concursal para la enajenación de esta clase de bienes, a las que necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación.
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Resoluciones de la DGSJFP y Jurisprudencia del Tribunal Supremo
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (anteriormente DGRN) y el Tribunal Supremo han emitido diversas resoluciones que clarifican y sientan doctrina sobre estos intrincados aspectos.
La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 9 de octubre de 2020 (BOE de 23 de octubre de 2020) resuelve el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad a inscribir un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dimanantes de procedimiento de ejecución hipotecaria. El Centro Directivo recuerda también su resolución de 10 de enero de 2017, la que recogía que en el sistema legal vigente las ejecuciones de garantías reales tras la declaración de concurso del titular del bien o del derecho sobre el que se hubiera constituido la garantía se rigen por un conjunto de reglas especiales. Mediante decreto dictado el día 16 de julio de 2018 por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera instancia e Instrucción, dimanante del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, se adjudica al ejecutante la finca objeto de anotación. Y concluye, que “sólo procederá alzar la suspensión y ordenar que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad”.
La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 9 de octubre de 2020 incide en la regla de la pérdida del derecho de ejecución separada en caso de apertura de la fase de liquidación. Se ha dicho que el sistema legal vigente privilegia al «ejecutante madrugador», esto es, aquél que hubiera iniciado la ejecución antes de la declaración de concurso o inmediatamente después de que transcurriera un año a contar desde esa declaración sin que hubiera tenido lugar la apertura de la fase de liquidación.
El Auto del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 (también ATS de 14 de diciembre de 2016) afirmó, en la interpretación de los artículos 8.3, 56 y 57 de la Ley Concursal, en su redacción originaria, que «…cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, de forma que la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones será del órgano judicial -o extrajudicial- que las hubiera iniciado». Los Autos de 14 de septiembre y 14 de diciembre de 2016 dictados por la Sección 1ª de la Sala Primera del Tribunal Supremo, concluyen que la competencia del Juez del Concurso para el inicio de ejecuciones hipotecarias tras la declaración de concurso únicamente se extiende a las ejecuciones de garantías que recaen sobre bienes necesarios -anteriormente afectos- para la continuidad empresarial.
A continuación, se presenta un resumen de las cinco reglas fundamentales que rigen las ejecuciones de garantías reales en el contexto concursal, basadas en la Ley Concursal y su interpretación jurisprudencial:
| Regla | Momento Procesal y Tipo de Bien | Efecto sobre la Ejecución |
|---|---|---|
| Primera | Desde la declaración de concurso, sobre bienes o derechos de la masa activa necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. | No se pueden iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa. |
| Segunda | Desde la declaración de concurso, sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa, si las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya estaban iniciadas a esa fecha. | Las actuaciones quedarán suspendidas (si no lo estaban ya por la comunicación del 5bis LC), incluso si ya estaban publicados los anuncios de subasta. |
| Tercera | Desde la declaración de concurso, sobre bienes o derechos de la masa activa no necesarios para la continuidad de la actividad. | Para iniciar procedimientos o alzar la suspensión, se deberá incorporar testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que no son necesarios. Tras ello, podrá iniciarse o reanudarse la ejecución ante el juez originariamente competente. |
| Cuarta | Fin de la prohibición de inicio o continuación de ejecuciones de garantías reales sobre cualquier clase de bienes. | Podrán iniciarse o continuarse las ejecuciones desde la fecha de eficacia de un convenio que no impida el ejercicio del derecho de ejecución separada, o desde que transcurriera un año desde la declaración de concurso sin apertura de liquidación. |
| Quinta | Apertura de la fase de liquidación de la masa activa. | Pérdida del derecho a iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía para acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso. Las ejecuciones suspendidas se acumularán al concurso como pieza separada. |
El Concurso sin Masa y la Exoneración del Pasivo Insatisfecho (EPI)
Recientemente, la Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), con el objetivo de transponer la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (DRI), ha afectado intensamente a la exoneración del pasivo insatisfecho (EPI), también denominado régimen de segunda oportunidad para persona física insolvente.
Hay concurso sin masa cuando la masa activa es insuficiente para el pago de los gastos del procedimiento y no es previsible el ejercicio de las acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable. Esta insuficiencia de masa puede producirse desde el principio cuando el deudor se declara en concurso o bien producirse con posterioridad, en cuyo caso la ley se refiere a insuficiencia para pago de créditos contra la masa. La regulación del concurso sin masa en este punto es, según algunas interpretaciones, sin coherencia y puede llevar a resultados que violentan la DRI.
Con carácter previo, conviene aclarar que las deudas hipotecarias no se exoneran “dentro del límite del privilegio especial calculado conforme a lo establecido en esta ley”. Si el deudor se acoge al itinerario de liquidación para obtener la EPI y se ejecuta la hipoteca en el concurso, si queda sobrante de deuda tras la ejecución, el deudor puede exonerarlo. Por el contrario, si el deudor se acoge al itinerario de plan de pagos la deuda hipotecaria no formaría parte del plan de pagos porque es pasivo no exonerable.
Sin embargo, el artículo 492 bis.2 TRLC contempla una regla especial cuando la deuda hipotecaria supera el valor de la garantía. En tal caso, se reconfigura la deuda garantizada incluyendo en el plan de pagos la deuda garantizada pendiente que supere el valor de la garantía. Esto lleva a recalcular las cuotas hipotecarias excluyendo la cuantía de deuda que supere el valor de la garantía.
El problema que se plantea es si se admite una EPI sin liquidación en concurso sin masa. ¿Puede el deudor salir del concurso sin ejecutar su patrimonio embargable, sin ejecutar la hipoteca y obtener la exoneración del pasivo reconfigurando el préstamo hipotecario por aplicación del art. 492 bis? La falta de liquidación se hace depender no de la existencia o no de patrimonio que liquidar, sino de la actuación de los acreedores que son los que tienen que pedir el nombramiento de administrador concursal. Si no están atentos, puede concluir el concurso sin la apertura de la fase de liquidación y que el deudor solicite la exoneración del pasivo dejando bienes sin liquidar y sin que se abra la calificación concursal.
El tenor literal de la norma parece permitir esa EPI sin liquidación. La ley está pensada para una exoneración a la que se accede a través de un doble itinerario: liquidación y plan de pagos. Una exoneración sin liquidación cuenta con apoyo en la letra de la ley, pero no con la finalidad de la reforma. Siempre que el deudor solicite la exoneración debería nombrarse administrador concursal. De admitirse una exoneración sin liquidación y con reestructuración de deuda hipotecaria por aplicación a esta hipótesis del art. 492 bis, el incentivo claro es a llegar al concurso sin masa. Además, se argumenta que admitir este itinerario de exoneración sin liquidación va en contra de la DRI.
No es admisible que el deudor obtenga la exoneración y los acreedores vean sacrificados sus derechos mientras el deudor conserva la propiedad de bienes embargables por mucho que estos sean insuficientes para el pago de gastos de procedimiento. En cualquier caso, la discusión está servida en un aspecto clave: las garantías reales. Habría que hacer interpretaciones que no dañen injustificadamente el mercado de crédito ni generen situaciones de riesgo moral para deudores y acreedores.
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