Las fusiones y adquisiciones (F&A) son procesos empresariales mediante los cuales dos o más compañías se combinan (fusión) o una adquiere a la otra (adquisición). En cualquier proceso de F&A, es esencial considerar las implicaciones fiscales. Una planificación fiscal eficaz puede optimizar la carga tributaria resultante de una fusión o adquisición. Es crucial entender cómo se tratarán las pérdidas y ganancias fiscales. El marco regulatorio varía significativamente entre países y sectores. Las fusiones y adquisiciones son procesos complejos que requieren una planificación y ejecución cuidadosa. Para maximizar los beneficios y minimizar los riesgos, es esencial contar con un equipo de expertos en fiscalidad y derecho.
Tipos de Fusión
Existen distintas modalidades de fusión que impactan en la estructura de las entidades participantes:
- En una fusión por absorción, una empresa absorbe a otra, y la entidad adquirida deja de existir.
- En una fusión por combinación, dos o más empresas se combinan para formar una nueva entidad, y todas las empresas originales dejan de existir.
Consideraciones Fiscales Generales en Fusiones y Adquisiciones
En el complejo proceso de fusiones y adquisiciones, contar con un equipo de asesores profesionales es esencial para garantizar el éxito de la transacción. Estos asesores aportan su experiencia y conocimientos especializados para abordar los múltiples aspectos involucrados en una F&A. Un equipo de asesores en F&A debe incluir profesionales de diversas disciplinas, cada uno aportando su experiencia para abordar diferentes aspectos del proceso. La colaboración y coordinación entre estos asesores es esencial para el éxito de la F&A.
Más allá de la estructura general, las fusiones conllevan diversas implicaciones fiscales importantes a tener en cuenta:
- Impuesto Sobre la Renta (ISR): En una fusión, se pueden generar ganancias o pérdidas para las empresas involucradas. Estas ganancias o pérdidas pueden ser gravadas con ISR.
- Impuesto al Valor Agregado (IVA): En general, las operaciones de fusión no están sujetas a IVA. Sin embargo, es importante revisar si hay algún tipo de transacción que podría generar la obligación de pagar IVA, como la transferencia de activos gravados.
- Registro de Activos y Pasivos: En una fusión, los activos y pasivos de las empresas involucradas se combinan. Es importante realizar una valoración adecuada de estos activos y pasivos para determinar la base fiscal de los mismos en la nueva entidad fusionada.
- Créditos Fiscales y Pérdidas Fiscales: Las empresas que participan en una fusión pueden transferir créditos fiscales acumulados y pérdidas fiscales no utilizadas a la entidad fusionada, lo que puede resultar en beneficios fiscales para la nueva entidad.
- Tratamiento de Acciones y Accionistas: Dependiendo de cómo se estructura la fusión, los accionistas de las empresas involucradas pueden recibir acciones de la entidad fusionada. Esto puede tener implicaciones fiscales para los accionistas, dependiendo de si se produce una ganancia o pérdida en la transacción.
- Requisitos de Documentación y Aprobación: Las operaciones de fusión deben ser documentadas adecuadamente y aprobadas por las autoridades correspondientes. Cumplir con estos requisitos es fundamental para garantizar el tratamiento fiscal correcto.
Es importante destacar que las leyes fiscales y regulaciones pueden cambiar con el tiempo, por lo que siempre es recomendable consultar con un contador o asesor fiscal para obtener información actualizada y específica sobre las implicaciones fiscales de una fusión en un momento dado.
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Régimen Fiscal de las Fusiones en México
La legislación fiscal mexicana considera en principio la transmisión de la propiedad (enajenación), como un acto generador de impuestos (Artículo 14 del CFF). No obstante, hay excepciones, como es el caso de las fusiones que, al cumplirse ciertos requisitos, se considera que no hay enajenación.
Requisitos para la No Consideración de Enajenación Fiscal y sus Plazos
Al efecto, para que una fusión se considere como no enajenación fiscal según el Artículo 14-B inciso I del CFF, deben cumplirse los siguientes requisitos y tiempos:
| Requisito | Plazo |
|---|---|
| Presentar el Aviso de cancelación ante el Registro Federal de Contribuyentes por Fusión de Sociedades. | Dentro del mes siguiente a aquel en que se dé la fusión. |
| La sociedad que subsista con la fusión o aquella que se crea, continúe realizando en su totalidad las actividades de las sociedades que se fusionaron. | Por un periodo de un año posterior a la fusión. |
| La sociedad que subsista con la fusión o aquella que se crea, presente las declaraciones de impuestos e informativas por las sociedades que desaparecen. | Dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se dé la fusión. |
Si no se cumplen con los requisitos anteriores, la operación sería considerada una enajenación para efectos fiscales y, en consecuencia, una operación gravada por impuestos federales.
Reformas al Artículo 14-B del CFF y la Razón de Negocios
El 12 de noviembre de 2021, se publicaron en el Diario Oficial de la Federación diversas reformas fiscales con vigencia a partir de enero de 2022. Entre estas, se reformó el Artículo 14-B del CFF, adicionando la posibilidad de que la autoridad fiscal, en el ejercicio de sus facultades de comprobación, determine si una fusión o escisión de sociedades carece de razón de negocios, o bien que no cumple con cualquiera de los requisitos para que se considere que no hay enajenación para fines fiscales. En estos casos, el impuesto correspondiente a la enajenación se determinará considerando como ingreso acumulable, en su caso, la ganancia derivada de la fusión o escisión.
Régimen Fiscal de las Fusiones en Colombia
Pérdidas Fiscales y Principio de Neutralidad Tributaria
Según el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en respeto al principio de neutralidad tributaria (los impuestos no deben condicionar las decisiones económicas de los individuos), las obligaciones tributarias de carácter formal surgidas con anterioridad a un proceso de fusión deben cumplirse por la sociedad absorbente de forma independiente a la absorbida (Sentencia del 15 de febrero de 2024). Los efectos jurídicos de la fusión se perfeccionan y son oponibles a terceros, entre ellos el Estado, a través de la DIAN, a partir del momento de la inscripción del documento privado (con sus anexos, incluyendo la publicación) en el Registro Mercantil (RUES), siguiendo los Arts. 158 y 901 C. de Co.
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El Artículo 147 E.T. (modificado por el Art. 88, Ley 1819 de 2016), señala que la sociedad absorbente o resultante de un proceso de fusión, puede compensar con las rentas líquidas ordinarias que obtuviese, las pérdidas fiscales sufridas por las sociedades fusionadas, hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante. La compensación de las pérdidas sufridas por las sociedades fusionadas, referidas en este artículo, deberá realizarse teniendo en cuenta los períodos gravables para compensar ya transcurridos y los límites anuales, previstos en la ley vigente en el período en que se generó y declaró la pérdida fiscal.
Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha dictaminado que, como la renta líquida de la sociedad absorbente no corresponde a la misma estructura societaria que generó las pérdidas, en virtud del principio de neutralidad tributaria resulta inaplicable el inciso primero del Art. 147 E.T., teniendo en cuenta que la compensación no solo depende de la existencia de pérdidas fiscales, sino de rentas líquidas, para el caso, obtenidas con posterioridad a la fusión. Sin embargo, lo anterior no impide que las absorbentes compensen sus propias pérdidas en los términos del inciso segundo del Art. 147 Ibíd., que las limita a su porcentaje de participación en el patrimonio de la compañía resultante de la fusión, o que equilibra la neutralidad entre pérdidas y rentas líquidas, atiende la capacidad de pago y evita la obtención de beneficios fiscales ajenos a su realidad económica. La norma del Art. 147 E.T. permite que la sociedad absorbente compense las pérdidas fiscales sufridas por las sociedades fusionadas, hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante. Debiéndose entender que las sociedades fusionadas a que hace referencia dicha norma, son aquellas que participan o intervienen en el proceso de fusión, y que incluyen a las sociedades absorbentes y a las absorbidas, quienes pueden compensar sus propias pérdidas, se repite, hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante (Sentencia de Unificación del 29 de octubre de 2020).
La finalidad de la norma citada es evitar que las pérdidas fiscales (que resultan de un exceso de costos y deducciones frente a los ingresos de la sociedad; es decir, cuando los gastos y costos fiscales son superiores a los ingresos fiscales, en razón a que las normas fiscales se imponen a los estándares internacionales de contabilidad) derivadas de los procesos de fusión de sociedades sean utilizadas como medio de elusión fiscal, esto es, para la obtención de beneficios tributarios ajenos a la realidad económica (lo que vulneraría el principio de neutralidad tributaria), erosionando la base gravable sobre la cual tributa la sociedad resultante y reduciendo sus obligaciones ante el fisco (Corte Constitucional, Sentencia C - 322 de 2022). La pérdida fiscal es distinta de la pérdida contable, al punto que puede determinarse contablemente una utilidad, pero fiscalmente, una pérdida.
Clasificación Tributaria de las Fusiones en Colombia
Desde el punto de vista tributario, las fusiones se clasifican en adquisitivas y reorganizativas:
Fusiones Adquisitivas: Son aquellas en las cuales las entidades participantes en la fusión no son vinculadas entre sí.
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Fusiones Reorganizativas: Son aquellas fusiones en las cuales las entidades participantes en la fusión están vinculadas entre sí, así como aquellas fusiones por absorción entre una sociedad matriz y sus subordinadas. Para determinar la existencia o no de vinculación, se acudirá a los criterios del Art. 260-1 E.T.
Uno de los criterios de vinculación para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios es cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas de una misma matriz, o cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas que pertenezcan directa o indirectamente a una misma persona natural o jurídica o entidades o esquemas de naturaleza no societaria; o cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas en las cuales una misma persona natural o jurídica participa directa o indirectamente en la administración, el control o el capital de ambas. Una persona natural o jurídica puede participar directa o indirectamente en la administración, el control o el capital de otra cuando i) posea, directa o indirectamente, más del 50% del capital de esa empresa, o, ii) tenga la capacidad de controlar las decisiones de negocio de la empresa (Lit. a, b y c, Núm. 5, Art. 260 - 1 E.T.). Una entidad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas o entidades que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria (Lit. a, Núm. 1, Art. 260 - 1 E.T.). Será entonces subordinada una sociedad, entre otros casos, cuando más del 50% de su capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto (Lit. b.i, Núm. 1, Art. 260 - 1 E.T.).
Efectos y Requisitos de Neutralidad Fiscal en Fusiones Reorganizativas
En cuanto a sus efectos, el Art. 319-6 E.T. establece que para la entidad adquirente el costo fiscal de los bienes transferidos será el mismo que tenga la enajenante respecto de tales bienes, de lo cual se dejará constancia en el documento que contenga el acto jurídico de fusión o escisión. Estas disposiciones aplicarán a las fusiones reorganizativas que involucren entidades nacionales y extranjeras, siempre que en el caso de la fusión, la entidad absorbente o adquirente sea una entidad nacional (Parágrafo 2, Art. 319 - 6 E.T.).
Estas normas introdujeron el efecto de neutralidad fiscal, condicionado al cumplimiento de tres requisitos:
- Participación mínima.
- Contraprestación mínima: Del 99% para las fusiones reorganizativas.
- Tenencia mínima: El cual exige que los accionistas no podrán enajenar las acciones antes de que finalice el segundo año siguiente a aquel en el cual se perfeccionó la respectiva fusión, so pena de liquidar el impuesto que se hubiese generado en una enajenación, incrementándose en un 30%, sin que en ningún caso la suma de éstos sea inferior al 10% del valor asignado a las acciones (Lit d, Núm. 5, Art. 319 - 4 E.T.).
Obligaciones Formales y Cancelación del RUT en Colombia
Como consecuencia del proceso de fusión de sociedades, el Art. 178 C. de Co. consagra que la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, así como el pasivo interno y externo de las mismas; e igualmente, las obligaciones de las sociedades absorbidas (tanto de dar, como de hacer o de no hacer) subsistirán solamente respecto de la sociedad absorbente. En este contexto, si para el cumplimiento de las obligaciones fiscales que le corresponden a la sociedad absorbida, le es menester a la sociedad absorbente presentar las declaraciones tributarias pendientes de aquella; considerando que en virtud del acuerdo de fusión la sociedad absorbida al ser disuelta y subsumida en o por otra, carece de representación legal por sí misma y que según el Art. 179 C. de Co., el representante legal de la absorbente asumirá la representación de la sociedad absorbida hasta la total ejecución de las bases de la operación. Dado el carácter jurídico de la declaración tributaria, debe ser presentada por el representante legal, según los Arts. 596, 599, 602 y 603 E.T. A ese respecto, como el acuerdo de fusión no conlleva la liquidación de la sociedad absorbida (Art. 172 C. de Co.), al no existir liquidación no es menester presentar declaración por fracción de periodo (Art. 595 E.T.).
Para periodos gravables concluidos previamente al acuerdo de fusión, la sociedad absorbente como única responsable del cumplimiento de dicha obligación, deberá suministrar de manera independiente la información que corresponda a la sociedad fusionada por los hechos económicos ocurridos durante el periodo gravable concluido. En otras palabras, la presentación de las declaraciones de renta, ventas y de retención en la fuente una vez efectuada la fusión y cuya obligación deba cumplirse con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública mediante la que se formaliza este modo de reorganización societaria, corresponderá a la sociedad absorbente, con su NIT y su razón social.
Una vez otorgada y registrada la escritura pública que formaliza el acuerdo de fusión, en la misma fecha, se debe solicitar la cancelación del NIT de la sociedad absorbida, tal como lo consagra el Concepto 031688 de abril 7 de 1999. No obstante, es preciso tener en cuenta que la cancelación de la inscripción en el RUT de la absorbida no es inmediata, sino que está sujeta a verificaciones respecto del cumplimiento de sus obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarías conforme con lo previsto por el último inciso del artículo 11 del Decreto 2788 de 2004. Esto significa que si bien es cierto que la absorbente desde el momento de la formalización de la fusión responde por las obligaciones tributarias de la absorbida, es un hecho que en los períodos gravables anteriores a la legalización y perfeccionamiento del acuerdo, existían de manera independiente los entes societarios (como hechos cumplidos), razón por la cual la absorbente debe declarar dichos períodos indicando el nombre y razón social y NIT de la absorbida. Esto teniendo en cuenta que si bien jurídicamente se consolidan, en la práctica las obligaciones de la absorbida por los períodos fiscales anteriores a la fusión tienen origen en personas jurídicas diferentes, identificadas cada una tributariamente, así la absorbente a partir de la formalización de la fusión deba cumplir las obligaciones formales y sustanciales de la primera por los períodos fiscales en que aquella tuvo vida jurídica (Concepto tributario 034464 de 2005, junio 8, DIAN, que aclaró el Concepto 031688 de 1999).
De esa manera, surtida la fusión, es necesario poner en conocimiento a la DIAN de este hecho, proceder a cancelar el RUT de la absorbida y al pago de las obligaciones tributarias pendientes como presupuesto para la respectiva cancelación. La cancelación tiene lugar una vez formalizada la fusión, hecho que debe acreditarse ante la DIAN, lo que conlleva que este trámite debe surtirlo, necesariamente, la sociedad absorbente, toda vez que la sociedad absorbida en la práctica por efectos de la fusión desaparece. La cancelación del RUT implica la verificación de obligaciones fiscales a cargo de las entidades que desaparecen, naturalmente en cuanto a las obligaciones causadas antes de la fusión, y la cancelación del registro tiene lugar una vez se establece que el contribuyente no tiene obligaciones pendientes con la DIAN. A ese respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en Sentencia del 3 de junio de 2021, es coincidente con el Concepto tributario 034464 de 2005, en que desde la fecha del perfeccionamiento de la fusión, la absorbente es el titular del derecho sobre el saldo a favor que en el periodo inmediatamente anterior hubiese sido autoliquidado por la sociedad absorbida.
Las declaraciones y la información tributaria que la sociedad absorbente deba presentar a nombre de la absorbida, deben presentarse en el domicilio de la sociedad absorbente. Se debe solicitar la cancelación del NIT de la sociedad absorbida, una vez se inscriba el documento que formalice la fusión (escritura pública, o documento privado, cuando se trate de una SAS) en el Registro Mercantil - RUES. Según el Art. 177 C. de Co., la escritura pública (o documento privado) que formaliza el acuerdo de fusión se otorga, una vez cumplidos los siguientes pasos: (a) aprobación del compromiso de fusión (mediante asambleas generales de ambas sociedades participantes); (b) publicación del compromiso de fusión (con el plazo de 30 días hábiles del Art. 175 C. de Co.). La fusión, como reforma al contrato social, produce plenos efectos frente a terceros desde el momento en que se registra en la Cámara de Comercio.
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