Recaudar efectivamente los impuestos es un proceso central para que los países tengan la disponibilidad de los recursos que les asegure cumplir con sus programas de gobierno; sin embargo, este proceso se enfrenta a novedosas formas de evasión fiscal y elusión.
Definición de Evasión Fiscal
Cuando se habla de evasión fiscal se hace referencia a los impuestos tributarios y los instrumentos no tributarios como son las tasas, contribuciones, regalías o derechos de explotación económica (Figueroa & Villasmil, 2019).
Fraude Fiscal
De acuerdo con la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, por sus siglas en inglés) y la Fiscalía (FGN; 2018), el fraude fiscal incluye todas aquellas conductas que se dirigen inequívocamente y de forma premeditada a la omisión o transgresión directa de la ley, brindando una apariencia de acatamiento normativo; se le conoce como defraudación y su principal mecanismo son las falsas devoluciones de IVA (El Tiempo, 2021).
Evasión Fiscal Propiamente Dicha
Por otra parte, y dentro de esta categoría, la evasión fiscal constituye el incumplimiento deliberado de las normas tributarias, donde se suprime, reduce o demora el cumplimiento de una obligación tributaria; normalmente se ocultan ingresos o información, declarando menores ingresos para disminuir renta.
Elusión Fiscal
En la elusión fiscal se busca obtener provecho de los vacíos normativos para conseguir la mínima carga fiscal, actuando en el límite de la legalidad, usando y aprovechando los recursos legales para obtener ventajas tributarias, por ejemplo, a través de la creación de personas jurídicas (UNODC & FGN, 2018). Se considera un mecanismo contrario al espíritu de la ley en la medida que intencionadamente se intenta reducir la tributación usando figuras legalmente válidas.
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Esta práctica va en contra de los procesos de tributación, que son reconocidos como un eje central de las políticas públicas en el mundo y la evasión se considera como un problema muy importante para la sostenibilidad de las finanzas públicas en Latinoamérica (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2022). Estos fenómenos, como indican Alm y Duncan (2014), surgen en virtud de la gran dificultad que experimentan en el recaudo las agencias tributarias.
Esto último puede ser en Colombia una importante causa de evasión o elusión, dada la ausencia de “conciencia tributaria”, tanto individual como colectiva. Barros et al. (2021) afirman que la cultura tributaria representa una herramienta para los ciudadanos, dado que proporciona comprensión y transparencia ante el manejo de los tributos por parte del Estado, disminuyendo el temor a pagar impuestos.
Marco Legal en Colombia
Con los objetivos primordiales de fomentar la generación de empleo y con ello disminuir la informalidad y reducir la brecha de desigualdad, el Congreso de la República expidió la Ley 1607 del 2012 que reglamenta las normas en materia tributaria y dicta otras disposiciones (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2019). De igual manera, se establecen los componentes de la obligación tributaria del impuesto nacional al consumo.
Estos son la base gravable, calculada a partir del precio total del consumo, incluidas las bebidas acompañantes de todo tipo y los demás valores adicionales; también define que las propinas al ser voluntarias no forman parte de la base del impuesto, como tampoco la conforman los alimentos excluidos del impuesto sobre las ventas que se vendan sin transformación o preparaciones adicionales.
En los incisos 3 y 4 del artículo 71 de la Ley 1607 del 2012 se indica que el impuesto nacional al consumo no otorga para el adquiriente impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas (IVA), pero frente al impuesto sobre la renta sí otorga derecho a tomarlo como una deducción y este se configuraría como un mayor valor del costo del bien o servicio adquirido.
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Después se expide la Ley 1739 del 2014, que modifica parcialmente la Ley 1607 de 2012, en concreto el artículo 51 (art.
A partir del 2016, con la Ley 1819 (Secretaría del Senado, 2022b) se reglamenta que las personas naturales que hayan tenido ingresos inferiores a 3500 unidades de valor agregado mediante el funcionamiento de bares y restaurantes, pertenecen al régimen simplificado del impuesto nacional al consumo, con la condición de que tengan máximo un establecimiento de comercio, sede, local o negocio donde ejercen su actividad.
Esta reforma tributaria forma parte de un conjunto de proyectos con los que la administración tributaria pretende tener una mejor interacción entre ella y los contribuyentes de los impuestos del orden nacional a través del plan de modernización tecnológica, para facilitar el cumplimiento y recaudo de las obligaciones tributarias (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2022).
Con el fin de buscar la reactivación económica, se expide la Ley 2010 de 2019 denominada Ley de Crecimiento, en la que se modifican diversos aspectos del impuesto nacional al consumo. En particular, se crea el Régimen Simple de Tributación (RST), consistente en un sistema para el pago de impuestos, que se estableció como un instrumento cuyo objetivo es el de incrementar la formalización empresarial en el país para contribuyentes con ingresos brutos anuales inferiores a 100 000 UVT, mediante: (a) tarifas diferenciadas sobre los ingresos brutos; (b) eliminación de la retención de renta e ICA; (c) unificación en la declaración anual de seis impuestos; entre otros (Secretaría del Senado, 2022a).
Para ello, quien desee incluirse en esta categoría, deberá especificar si es responsable o no del impuesto sobre las ventas (IVA) o impuesto nacional al consumo. El RST se crea con el fin de reducir cargas formales y sustanciales, impulsar la formalidad, simplificar y facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de los contribuyentes que deseen optar por incursionar en este régimen de manera voluntaria, y de este modo, se reducen significativamente los costos de cumplimiento de la obligación tributaria para los contribuyentes (Rodríguez-Gómez, 2022).
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Asimismo, la Ley 2155 de 2021 en su artículo 57 adiciona el parágrafo 5 al artículo 512-13 del Estatuto Tributario, donde se especifica que los contribuyentes del artículo 512-1 numeral 3 para el 2022 no serán responsables del impuesto nacional al consumo de restaurantes y bares, como tampoco los del RST cuando desarrollen exclusivamente expendio de comidas y bebidas (actividades contempladas en el Estatuto Tributario, num. 4, art.
Como se puede observar, quienes superen el valor de 3500 UVT, es decir, la suma de $ 127 078 000 (33 950 dólares anuales) tendrían que cambiar de régimen sea al común o al régimen simple de tributación.
El Sector Gastronómico en Colombia
De acuerdo con la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica (ACODRES; 2021), que agrupa los establecimientos de comercio gastronómico en Colombia, a cierre del 2019 se contaba con 90 000 comercios gastronómicos, 73000 informales y 17 000 formales, en todo el país. Debido a la pandemia, al finalizar mayo del 2020 ya habían cerrado 27600 del total de establecimientos.
Asimismo, según la Cámara de Comercio de Bogotá (CCB; 2021), los datos del registro mercantil y de la iniciativa Clúster, en el sector gastronómico toman especial relevancia las mipymes, pues en este sector el 97.1% de las empresas son microempresas y el 83% se constituyen como personas naturales. El sector de la gastronomía y su encadenamiento productivo representa el 9.6% del PIB nacional y representa el 8% de las empresas de la región.
De acuerdo con la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL; 2017a), en Colombia la evasión y elusión en los impuestos de renta personal es superior a la de otros países de Latinoamérica, a pesar de un marco normativo más amigable y equitativo producto de los ajustes normativos en términos de tributación.
En cuanto a los comercios gastronómicos de Colombia, es aplicable el régimen de tributación simple, aplicable a comerciantes, prestadores de servicios, profesionales independientes, agricultores, ganaderos, y en general, a aquellas personas que ejercen estas profesiones y enajenan bienes o prestan servicios gravados. Los establecimientos gastronómicos no franquiciados son responsables del impuesto al consumo, y tienen la obligación de facturar.
Si bien en el 2021 se dio la excepción del impuesto al consumo, ya en el 2022, tal obligación se debía cumplir, pero en consideración a que gran parte de estos establecimientos permanecen en el régimen simplificado, los dineros se reciben en efectivo y algunos de ellos no llevan la contabilidad adecuada.
Estudio de Caso en Bogotá
El estudio del sector gastronómico que se desarrolla en el presente trabajo, tuvo como fin aportar información valiosa para la administración pública respecto a los mecanismos de recolección de impuestos en el sector de comercio informal, objeto importante de las próximas reformas tributarias en Colombia, en coherencia con el marco normativo en materia de tributación.
El estudio se efectuó en una zona de la localidad de Chapinero en Bogotá, en dos barrios de la zona norte, Rosales y El Retiro, entre las calles 85 y 75 y las carreras séptima y primera de Bogotá, como también entre las calles 85 y 82 de la carrera séptima hasta la carrera quince (Alcaldía Local de Chapinero, 2020; DANE, 2022). Se seleccionaron estas zonas por concentrar gran cantidad de restaurantes y estar ubicados en un sector de alto flujo empresarial y comercial, por lo que se consideró representativo del sector gastronómico de Bogotá.
Los 68 comercios identificados en la zona y que conforman el marco muestral son establecimientos inscritos en el Registro Único Tributario a nombre de una persona natural con establecimiento de comercio; es decir, que su clasificación no fuera régimen común o simple, que no fueran franquicias, que no facturaran de acuerdo con el Estatuto Tributario, que no tuviesen más de 99 sillas en atención al público y que existiera respecto a ellos, la presunción de ser una microempresa del sector servicios; esto es, aquella cuyos ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a 32 988 UVT.
Lo anterior de acuerdo con el Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo (DAFP, 2022). En pesos colombianos al 2021, el valor de las 32 988 UVT es la suma equivalente a $1197 728 304 y en US$319 983, si se considera la Tasa Representativa de Cambio promedio año el 2021 de 3743.09 pesos por cada dólar.
Por otra parte, con el fin de contar con un panorama e ingresos representativo de la actividad comercial durante un periodo mensual, se eligieron días de observación que no correspondieran con pagos salariales (quincenas o mensualidades), para no sobreestimar los ingresos.
La investigación se desarrolló en el marco de un estudio de caso mediante una aproximación observacional, de tipo exploratorio, por medio de visitas a establecimientos elegidos de manera aleatoria en una zona de Bogotá, y para tal fin se utilizó la técnica de cliente incógnito. Para tomar la información, durante agosto a noviembre de 2021, un observador visitó los restaurantes de manera aleatoria en días no festivos de lunes a viernes al mediodía, y utilizó una planilla de medición en la que figuraba una ficha técnica diligenciada por el observador incógnito.
Los mismos restaurantes se visitaron en julio de 2022, con el fin de verificar la información y contrastar si se dieron cambios en su situación tributaria, para realizar presunciones de impuestos que se deben o debieron pagar, entre estos el impuesto al consumo. Los establecimientos visitados no son del régimen simple, ni del régimen común, tampoco franquicias, ni establecimientos formales.
Considerando que el objetivo del estudio tenía como fin identificar las prácticas tributarias de los comercios gastronómicos informales mediante testigo encubierto, se observaron las ventas diarias durante cinco días, la facturación, el registro único tributario, la recepción de efectivo, las ventas presuntas (a partir de mesas y conteo de platos) para calcular los ingresos recibidos, hacer las proyecciones de ventas anuales y definir en caso de que las ventas superaran el tope establecido por la ley, cuál sería el valor base para el impuesto al consumo.
Con el marco normativo aplicable y descrito previamente, el estudio buscó establecer las ventas promedio diarias y con ellas hacer proyecciones a 260 días del año, considerando cinco días hábiles de cada semana y excluyendo los sábados, domingos y festivos. Este dato de ventas anuales era fundamental, por cuanto con estas se define si se cruza el límite de las 3500 UVT, en las cuales existe la obligación de cambiar de régimen y con ello facturar el impuesto al consumo, para personas naturales que no pasan al régimen simple.
La Tabla 1 muestra los resultados de las observaciones y en las tres columnas de la derecha los ingresos presuntos, la base al impuesto de consumo y la estimación del impuesto de consumo. En julio de 2022 se repitieron las observaciones en los mismos restaurantes en los que se había realizado la toma de datos en el 2021.
En este estudio de caso se pretendió identificar las prácticas de evasión o elusión fiscal en el sector de bares y restaurantes, en los que se ha establecido la frecuente ausencia de facturación, pero no se ha podido estimar la cantidad de ingresos para determinar si el establecimiento debería o no ser responsable del impuesto al consumo, y, en consecuencia, la cantidad estimada de evasión.
Los hallazgos son contundentes. Lo anterior significa que, en virtud de los ingresos presuntos, se ha superado el valor de ingresos máximo para que el establecimiento gastronómico continúe permaneciendo en el régimen de impuestos y tiene la obligación legal de cambiar al régimen común o régimen simple.
De acuerdo con los hallazgos en este estudio de caso, se puede concluir que del 100 % de los establecimientos gastronómicos de la muestra observados, presuntamente el 100 % superó las ventas de 3500 UVT y tenían la obligación de cambiar de régimen de impuestos.
Si estos establecimientos gastronómicos no formales pasaran al régimen común, como deberían hacerlo, tendrían la obligación de facturar y cobrar en el documento el impuesto nacional al consumo del...
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