En los últimos diez años ha existido cierta controversia respecto al tratamiento del Impuesto al Valor Agregado (IVA) en ciertas operaciones de Comercio Exterior, específicamente en aquellos casos en los que un residente en el extranjero sin establecimiento permanente en México realiza la enajenación de bienes a un residente fiscal en nuestro país.
Antecedentes Generales del IVA en México
El artículo 1º de la Ley del IVA dispone en su primer párrafo lo siguiente:
“Artículo 1. Están obligadas al pago del impuesto al valor agregado establecido en esta ley, las personas físicas y las morales que, en territorio nacional, realicen los actos o actividades siguientes:
- Enajenen bienes.
- Presten servicios independientes.
- Otorguen el uso o goce temporal de bienes.
- Importen bienes o servicios.…”
Como se puede advertir, tanto la enajenación de bienes como su importación son actos o actividades gravados para efectos del IVA, por lo que los contribuyentes que realicen dichas operaciones estarán obligadas al pago de dicho impuesto.
Enajenación de Bienes en Territorio Nacional
El artículo 8 de la Ley del IVA establece que se considerará enajenación, entre otros supuestos, lo que como tal defina el Código Fiscal de la Federación, por lo que es conveniente remitirnos al artículo 14 de dicho ordenamiento, que en su parte conducente dispone que se entiende por enajenación de bienes “toda transmisión de propiedad, aun en la que el enajenante se reserve el dominio del bien enajenado”.
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Una vez que ha quedado definido el concepto general de enajenación para efectos fiscales, es importante analizar cuándo se considera que la enajenación se realiza en México, para entonces determinar si dicha operación es un acto gravado para efectos del IVA. Con esa finalidad es preciso atender lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley del IVA, que en su parte medular reza lo siguiente:
“Artículo 10. Para los efectos de esta Ley, se entiende que la enajenación se efectúa en territorio nacional, si en él se encuentra el bien al efectuarse el envío al adquirente y cuando, no habiendo envío, en el país se realiza la entrega material del bien por el enajenante. La enajenación de bienes sujetos a matrícula o registros mexicanos, se considerará realizada en territorio nacional aun cuando al llevarse a cabo se encuentren materialmente fuera de dicho territorio y siempre que el enajenante sea residente en México o establecimiento en el país de residentes en el extranjero”.
Adicionalmente, el artículo 31 del Reglamento de la Ley del IVA decreta que para los efectos del artículo 10 de la Ley, se entiende que la enajenación se realiza en territorio nacional, aun cuando la entrega material de los bienes se efectúe en los recintos fiscales o fiscalizados considerados como tales en la legislación aduanera.
De conformidad con lo dispuesto en los preceptos anteriores, la enajenación se efectúa en territorio nacional, y por lo tanto es un acto gravado para efectos de IVA, cuando se actualiza alguno de los siguientes supuestos:
- Si en México se encuentra el bien al efectuarse el envío al adquirente.
- Si en México se realiza la entrega material del bien por el enajenante, cuando no haya envío.
- Si la entrega material de los bienes se efectúa en los recintos fiscales o fiscalizados.
Retención del IVA
El artículo 1-A de la propia Ley del IVA establece que están obligados a efectuar la retención del impuesto que se les traslade, los contribuyentes que se ubiquen en diversos supuestos, entre otros, los siguientes:
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“Artículo 1-A.…
- Sean personas físicas o morales que adquieran bienes tangibles, o los usen o gocen temporalmente, que enajenen u otorguen residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en el país.…”
Por su parte, el tercer párrafo del artículo 1 de la Ley del IVA dispone que el contribuyente trasladará dicho impuesto, en forma expresa y por separado, a las personas que adquieran los bienes, los usen o gocen temporalmente, o reciban los servicios, indicando que se entenderá por traslado del impuesto el cobro o cargo que el contribuyente debe hacer a dichas personas, de un monto equivalente al IVA, inclusive cuando se retenga en los términos del artículo 1-A.
En ese sentido, en el caso de enajenaciones gravadas para efectos del impuesto que se comenta, es claro que el IVA debe trasladarse (cobrarse) al adquirente de los bienes, independientemente de que éste tenga la obligación de retener dicho impuesto al enajenante.
En atención a los dos artículos de la Ley del IVA anteriormente referidos, parecería contundente la obligación de retener el IVA cuando un residente en el extranjero sin establecimiento permanente en el país enajene bienes que entrega en México, sin embargo, no necesariamente es así en todos los casos.
Empresas Certificadas para Comercio Exterior
Existen empresas que participan en operaciones de Comercio Exterior que obtienen cierto tipo de certificaciones y que son consideradas socios de confianza por parte de las autoridades aduaneras; por ejemplo el Operador Económico Autorizado (OEA), es un programa que busca fortalecer la seguridad de la cadena logística del comercio exterior a través de la implementación de estándares mínimos en materia de seguridad internacionalmente reconocidos en coordinación con el sector privado.
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Esta certificación otorga beneficios a las empresas participantes y les brinda certidumbre en sus operaciones de comercio exterior.
Al respecto, las Reglas Generales de Comercio Exterior, específicamente la identificada con el numeral 7.3.3. establece diversas facilidades para empresas que cuenten con Registro en el Esquema de Certificación de Empresas, modalidad Operador Económico Autorizado.
Entre dichas facilidades se encuentra la prevista en la fracción XIII de la referida regla, la cual, hasta diciembre de 2023 tenía la siguiente redacción:
“7.3.3. Las empresas que cuenten con el Registro en el Esquema de Certificación de Empresas, modalidad Operador Económico Autorizado, además de lo dispuesto en la regla 7.3.1., fracciones II, III, IV y V, tendrán las siguientes facilidades:
- Podrán transferir a empresas residentes en territorio nacional, las mercancías importadas temporalmente… o las resultantes del proceso de elaboración, transformación o reparación, para su importación definitiva.
Se deberán presentar ante el mecanismo de selección automatizado, los pedimentos … que amparen el retorno a nombre de la empresa que efectúa la transferencia y la importación definitiva a nombre de la empresa residente en territorio nacional que las recibe, sin la presentación física de las mismas.…
La empresa residente en territorio nacional que recibe las mercancías, deberá efectuar la retención del IVA al residente en el extranjero, de conformidad con lo señalado en el artículo 1-A, fracción III de la Ley del IVA, toda vez que la enajenación de la mercancía se realiza en territorio nacional, en términos de lo establecido en el artículo 10 de la citada Ley.
Las operaciones virtuales que se realizan conforme a la presente regla son para el efecto de que la mercancía importada temporalmente se considere retornada al extranjero sin salir físicamente del país.…”
De conformidad con la regla citada, las empresas con certificación OEA, pueden transferir a empresas residentes en México, las mercancías importadas temporalmente (mercancías que están obligadas a retornar al extranjero en determinados plazos), presentándose para tal efecto, tanto el pedimento de retorno como el pedimento de importación definitiva, sin que sea necesario presentar las mercancías en la aduana; es decir, no se necesita retornar realmente las mercancías al extranjero, sino que se trata de un retorno virtual.
Bajo el criterio de la Autoridad, manifestado en la regla en comento, la empresa residente en México que recibe las mercancías debe efectuar la retención del IVA al residente en el extranjero, toda vez que la enajenación se realiza en territorio nacional, desde su óptica, al realizarse la entrega material del bien en el país.
Además, el adquirente de las mercancías causa el IVA por su importación. Es decir, en este tipo de operaciones, la autoridad sostiene que se causa el IVA por la enajenación (IVA que se debe retener al residente en el extranjero) así como por la importación (IVA que debe pagar el adquirente).
Sin ser óbice el mandato que hace la regla 7.3.3. en el sentido de retener el IVA al residente en el extranjero, existe una interpretación de la propia regla que tiene como consecuencia no efectuar dicha retención; en efecto, si se considera que la mercancía, objeto de enajenación, fue retornada al extranjero (aunque sea de forma virtual) para luego ser importada en definitiva al país, entonces se podría concluir que la enajenación no se realiza en territorio nacional, por lo que no procedería la retención del IVA.
Resoluciones de Tribunales
El 5 de octubre de 2023 el Pleno Regional en Materia Administrativa de la Región Centro Norte resolvió la controversia de contradicción de criterios 38/2023, sustentados entre el Cuarto y Sexto Tribunales Colegiados del Primer Circuito referente al sentido y alcance de la regla 7.3.3., fracción XIII, que se comentó en el apartado anterior.
El Pleno Regional citado analizó si se actualiza o no la obligación de retener el IVA por la enajenación que realiza un residente en el extranjero sin establecimiento permanente en el país de mercancías importadas temporalmente a una empresa residente en el país para su importación definitiva utilizando para tal efecto los pedimentos virtuales con clave V5.
Los criterios contradictorios que originaron la controversia fueron los siguientes:
- El Cuarto Tribunal Colegiado del Primer Circuito en su expediente R.F. 223/2021, resolvió que el efecto que debe atribuirse al retorno virtual es pleno, es decir, no debe considerarse que existe enajenación en territorio nacional, al encontrarse en él las mercancías.
- El Sexto Tribunal Colegiado del Primer Circuito en su expediente R.F. 429/2021, resolvió que el retorno virtual únicamente es un “retorno formal”, para tener por cumplida la obligación de las empresas IMMEX de retornar la mercancía importada temporalmente, sin evitar que se cause el IVA por enajenación, porque la mercancía está dentro del país al momento del envío.
El Pleno Regional en Materia Administrativa de la Región Centro Norte resolvió que el criterio que debe prevalecer es que el efecto que debe atribuirse al retorno virtual es pleno.
En consecuencia, el Pleno Regional aludido concluye que la mercancía no se encuentra en el país para efectos del artículo 10 de la Ley del IVA por lo que no se perfecciona la enajenación de bienes en él y no existe la obligación de retener el impuesto; por lo tanto, solo se causa el IVA por la importación definitiva que realiza el adquirente.
Criterio No Vinculativo del SAT
Aún y con el conocimiento del sentido favorable para los contribuyentes de la resolución emitida por el Pleno Regional en Materia Administrativa de la Región Centro Norte, con fecha 12 de diciembre de 2023 el SAT publicó un criterio no vinculativo reiterando su postura en cuanto a que se causa el IVA tanto por la enajenación de las mercancías (con la obligación de retenerlo) como por su importación (con la obligación de pagarlo en aduana).
El criterio en su parte medular señala lo siguiente:
“1/LA/NV. Cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 108, quinto párrafo de la Ley, a través del cual se establece el criterio del SAT de llevar a cabo la retención del IVA por la enajenación de mercancías importadas temporalmente, así como su pago cuando estas sean importadas de manera definitiva.…
…debido a que las mercancías importadas temporalmente son objeto de una enajenación y su entrega material se realiza en territorio nacional, es inequívoco que se actualizan los supuestos establecidos en los artículos 1o., fracción I y 10, primer párrafo de la Ley del IVA, por lo que, el residente en el extranjero que lleva a cabo la enajenación de las mercancías se encuentra obligado al pago del impuesto correspondiente, ya que tratándose de bienes tangibles, la Ley del IVA grava la enajenación, considerando la ubicación de las mercancías, no la de los sujetos que efectúan la misma.
Lo anterior, con independencia de que en los términos de los artículos 1o., fracción IV, en relación con el 26, fracción II de la Ley del IVA, la empresa residente en territorio nacional que recibe las mercancías enajenadas, se encuentra obligada al pago del impuesto correspondiente, por la importación definitiva de las mismas.
Por lo anterior, se considera que realizan una práctica indebida:
- Aquellos residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en el país que, por la enajenación de mercancías importadas temporalmente, que se encuentran en territorio nacional, no efectúen el entero del IVA en los términos de los artículos 1o., fracción I y 10, primer párrafo de la Ley del IVA.
- Aquellos contribuyentes que, por la importación definitiva de las citadas mercancías, no efectúen el entero del IVA en términos de los artículos 1o., fracción IV y 26, fracción II de la Ley del IVA.
- Quien asesore, aconseje, preste servicios o participe en la realización o implementación de las prácticas anteriores”.
Exportación de Servicios y la Tasa del 0% de IVA
En México, existe una tendencia a suponer que los servicios proporcionados por entidades y personas locales a otras entidades ubicadas en el extranjero se consideran de hecho como servicios “exportados”. La Ley del IVA especifica los servicios que son elegibles para la tasa de 0% en caso de exportación. Es importante destacar que, si los servicios prestados por residentes mexicanos a residentes en el extranjero no están incluidos en este listado, estarán sujetos a la tasa general del 16% de IVA, independientemente de que sean aprovechados por entidades en el extranjero.
De acuerdo con lo estipulado en el artículo 29 de la Ley del IVA y el artículo 58 de su Reglamento, es posible gravar a tasa del 0% del IVA los servicios que sean exportados; estos servicios deben ser contratados por un residente en el extranjero; deben ser pagados desde cuentas bancarias abiertas en instituciones financieras extranjeras y debe poder acreditarse que el beneficio obtenido por estos servicios, es decir, su aprovechamiento, se dio efectivamente en el extranjero.
En múltiples ocasiones, los tribunales en México han confirmado que los servicios exportados deben ser aprovechados fuera del país para que resulte aplicable la tasa de 0% del impuesto al valor agregado (IVA). La Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA) establece que los servicios independientes prestados en territorio nacional son objeto del impuesto.
La premisa principal es que, al centralizar o tercerizar estas funciones en México, las entidades ubicadas en otros países pueden beneficiarse de una alta calidad en los servicios prestados. Dentro de este marco, los servicios prestados por personas y entidades mexicanas a residentes en el extranjero han emergido como una herramienta clave para mejorar la eficiencia operativa de algunas empresas.
Recientemente, las autoridades fiscales en México han intensificado la fiscalización respecto a la correcta aplicación de la tasa del 0% de IVA en servicios exportados. Este escrutinio abarca no solo los servicios explícitamente señalados en la legislación, como la publicidad y las comisiones, sino también otros servicios cuya naturaleza puede estar sujeta a interpretación.
Recientes publicaciones y criterios judiciales, como la tesis titulada "IMPUESTO AL VALOR AGREGADO. En la resolución que dio lugar al criterio mencionado, el Tribunal Colegiado de Circuito (TCC) sostuvo, en congruencia con lo establecido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al resolver el amparo directo en revisión número 2007/2015, que el reglamento de la Ley del IVA únicamente proporciona ciertos elementos de apoyo para que las y los contribuyentes puedan acreditar que los servicios específicos se aprovechan en el extranjero.
Finalmente, el TCC determinó que la tasa del 0% de IVA es aplicable a los servicios de comisión únicamente cuando estos se aprovechan en el extranjero, lo cual no pudo ser demostrado por el contribuyente en el caso analizado. Este criterio establece claramente que no es suficiente que los servicios sean contratados y pagados por un residente en el extranjero; es igualmente imprescindible que dichos servicios sean efectivamente aprovechados fuera de México.
Para las empresas que prestan servicios a residentes en el extranjero, es fundamental llevar a cabo una revisión exhaustiva de las actividades que se pretenden clasificar como exportaciones de servicios.
En particular, el último caso, por razones financieras, geográficas, operativas, de Recursos Humanos (RR.HH.) e incluso fiscales, se ha convertido en una opción cada vez más atractiva para las compañías. Por otro lado, como se ha señalado anteriormente, las empresas ya no pueden depender únicamente del cumplimiento de unos cuantos requisitos formales establecidos en el reglamento del IVA para garantizar el acceso a la tasa 0%.
La interpretación de los requisitos para obtener la tasa de 0% del IVA en la exportación de servicios ha cambiado considerablemente a lo largo de los años.