El crédito, como parte fundamental de nuestro sistema económico, es uno de los derechos subjetivos patrimoniales de relevancia constitucional más discutidos y defendidos en el medio jurídico por su utilidad y beneficio para el país. En efecto, de acuerdo al Ministerio de Relaciones Exteriores y ProInversión, más del 90% del PBI nacional es generado por servicios, que no son otra cosa que relaciones obligatorias nacidas de contratos, y actividades industriales y comerciales. El artículo 1911 del Código Civil (CC) establece uno de los pilares de nuestro sistema: el deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros. Sin embargo, la experiencia demuestra que los deudores, en no pocas ocasiones, tratan de sustraer su patrimonio a la acción de los acreedores mediante maniobras de ocultación o enajenaciones fraudulentas.
Entre los mecanismos de tutela otorgados por el ordenamiento jurídico para proteger el crédito se encuentra la acción pauliana o acción revocatoria por fraude a los acreedores, que se dirige a conservar actual o preventivamente la garantía patrimonial del deudor frente a actos de disposición que puedan mermar la integridad de su patrimonio y por ello impedir o dificultar el cobro del crédito.
La Responsabilidad Patrimonial del Deudor
El principio de la responsabilidad patrimonial del deudor implica, en términos sencillos, que este deba responder frente a la deuda del cual es titular con todos los bienes presentes y futuros que integran su patrimonio. En este sentido, el acreedor cuenta con una garantía genérica sobre el patrimonio del deudor que le permite a través de su pretensión dirigirse contra los bienes de aquél y ejecutar su patrimonio para satisfacer su interés creditorio en caso de incumplimiento. Asimismo, esta responsabilidad entraña una restricción a las facultades del deudor de disponer libremente de sus bienes, en tanto se busca mantener la solvencia de su patrimonio para responder al crédito impago, pues de lo contrario se crearía un perjuicio para el acreedor.
Del mismo modo, Michele Giorgianni sostiene que “la responsabilidad patrimonial del deudor es el fenómeno por el que los bienes del deudor están sometidos a la acción ejecutiva del acreedor, dirigida a conseguir para este último la realización de su interés cuando éste no haya sido satisfecho por el incumplimiento del deudor[2]”.
Concepto de Fraude a los Acreedores y la Acción Pauliana
La acción pauliana o revocatoria consiste en el poder jurídico atribuido al acreedor de hacer declarar ineficaces (inoponibles), en relación a él, ciertos actos de disposición a título gratuito u oneroso sobre el patrimonio del deudor que irroguen perjuicio a su derecho de crédito. De este modo, a través de esta acción personal se busca restablecer el patrimonio del deudor a la situación en la que se encontraba previamente a la realización de los actos de disposición fraudulentos, con el fin que el acreedor pueda ver satisfecho su interés creditorio a través de la ejecución de dicho patrimonio a raíz de su incumplimiento. En este sentido, se hace necesario revocar los actos de disposición que afecten la garantía genérica de la solvencia del patrimonio del deudor frente a las obligaciones que este tiene con sus acreedores, pues de este modo se evita el perjuicio ocasionado al crédito.
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No obstante, ¿qué entendemos por fraude a los acreedores? De acuerdo a Oreste Roca, “en el fraude a la ley nos encontramos frente a un acto de autonomía privada (un negocio jurídico) que se ampara en una norma de cobertura para evadir los efectos de una norma de carácter imperativo, denominada norma defraudada[3]”. Ciertos autores, con quienes coincidimos, consideran a los negocios jurídicos en fraude a los acreedores como una especie de los negocios jurídicos en fraude a la ley, debido a que el derecho de crédito encuentra su fundamento en la ley, pese a que como hemos visto el principio de responsabilidad patrimonial no se haya consagrado expresamente en la legislación y la doctrina no es unánime respecto al momento desde el cual opera; por tanto, una violación de este derecho lleva necesariamente a la violación de la ley que lo protege. A través del fraude a los acreedores se emplea una norma de cobertura que permite al deudor disponer de sus bienes en ejercicio de su capacidad de obrar. Por ejemplo, al amparo de su condición de propietario y del vehículo jurídico adecuado como un contrato de compraventa, el sujeto realiza el acto de disposición de manera perfectamente válida.
Elementos y Requisitos de la Acción Pauliana
De esta manera, el ejercicio de la acción pauliana o revocatoria implica la concurrencia de ciertos elementos (objetivo y subjetivo) que deben ser verificados en el acto de disposición para configurar el supuesto de fraude a los acreedores.
Elemento Objetivo: El Perjuicio al Acreedor (Eventus Damni)
Como señala Oreste Roca[4], en Roma se consideraba a la insolvencia absoluta del patrimonio del deudor como presupuesto para el ejercicio de la acción pauliana, por lo que el acreedor debía probar la insolvencia por parte del deudor a través un procedimiento ejecutivo. Hoy en día, se ha ido flexibilizando este requisito, pues se le ha dotado de un alcance relativo, en la medida que se toma en cuenta la imposibilidad en que se encuentra el acreedor de lograr la satisfacción de su crédito a raíz del desprendimiento patrimonial realizado, afectando la garantía patrimonial genérica que constituye el patrimonio del deudor respecto al crédito asumido frente al acreedor. Esto se complementa cabalmente con la exigencia normativa de que no se conozcan otros bienes libres del deudor, aunque estos pudieran existir. Asimismo, recientemente “la perspectiva ha cambiado, en el sentido de que tanto la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no sólo el daño, sino el simple peligro de daño puede integrar el eventus damni, en función de que es lo que afecta el acto dispositivo[6]”.
Cabe mencionar que el acto de disposición no comprende sólo enajenaciones que impliquen la traslación de dominio de un bien fuera del patrimonio del deudor, pues la condonación de una deuda, el sometimiento de bienes libres, la constitución de garantías, etc., también pueden representar un menoscabo que empeora la situación del deudor y pone en riesgo el cobro del crédito.
Elemento Subjetivo: La Intención o Conocimiento del Fraude (Consilium Fraudis / Scientia Fraudis)
Esto significa, que ya entendamos al elemento subjetivo como intención o volición fraudulenta de perjudicar (consilium fraudis) a la manera francesa o más modernamente como conocimiento o posibilidad de conocimiento del perjuicio o posibilidad del mismo respecto de la garantía patrimonial (scientia fraudis) a la manera italiana, este requisito es clave para configurar un verdadero supuesto de fraude a los acreedores. El problema con la existencia y probanza de este requisito subjetivo, a diferencia del primero, se produce por el tratamiento disímil que da nuestro Código al mismo dependiendo del carácter gratuito u oneroso del acto de disposición cuya ineficacia se pretende. Es evidente que nuestro legislador opera en principio con un concepto subjetivo de fraude, de manera que el acreedor que ejercita la acción de rescisión por fraude debe probar en la actualidad, junto al daño o imposibilidad de cobro, la mala fe del deudor y del tercero (mala fe que consiste en el ánimo de defraudar o, al menos, en el conocimiento del fraude en ambos contratantes). La normativa del Código civil, al utilizar tal noción subjetiva de fraude, persigue la tutela de los terceros de buena fe que contratan con el deudor.
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Pero con el ánimo de proteger también al acreedor prevé algunas presunciones de fraude con carácter general en su artículo 1297, movido sin duda por el hecho de que la prueba de intenciones por parte del acreedor es extremadamente difícil. El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, se requiere que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo.
No obstante, queremos dejar en claro de manera preliminar que mientras el crédito no haya sido contraído y por tanto no exista deuda alguna, no puede hablarse de actos de disposición, ya sea a título oneroso e inclusive a título gratuito, que vulneren la garantía patrimonial del deudor y por tanto puedan ser declarados ineficaces. Lo dicho anteriormente, con cargo a ser desarrollado más adelante, tiene como finalidad mantener el propósito de proteger el crédito a través de esta acción personal, pero sin desnaturalizar la institución jurídica ni atentar contra la seguridad jurídica del ordenamiento, pues parece lógico sostener que el crédito del impugnante vía acción pauliana debería ser anterior al acto de disposición que se busca cuestionar. Esto en la medida que cuando una persona realiza un acto de disposición sin tener en cuenta a alguien que pueda más adelante reputarse su acreedor, difícilmente cabrá considerar que ha actuado con el propósito o al menos la consciencia de perjudicarle.
La Objetivación del Fraude en el Derecho Moderno
Realmente puede afirmarse que Carmen Jerez ha culminado con éxito el trabajo que, tal y como ella expresa en las páginas iniciales, tenía encomendado en un principio: por un lado, la verificación de que es posible manejar en nuestro ordenamiento un concepto objetivo de fraude; por otro, la selección de los criterios precisos para construir una tipificación de los actos jurídicos objetivamente fraudulentos. Tanto el análisis riguroso del tratamiento del fraude en varios de los sistemas europeos (italiano, francés, alemán, suizo, inglés y holandés) (capítulo I) como el estudio relativo a la formación y consolidación de nuestro régimen vigente de la acción pauliana (capítulo II) no tiene otro sentido que comprobar si la idea de la objetivación del fraude resulta ajena a nuestro entorno jurídico. Incluso en las últimas opiniones doctrinales y jurisprudenciales españolas (capítulo III) se aprecia una clara tendencia a la objetivación de los remedios contra el fraude.
Carmen Jerez se da cuenta, sin embargo, de que estas presunciones no facilitan en la práctica el ejercicio de la acción pauliana. Por ello, a su juicio, el remedio para que la tutela del derecho de crédito sea eficaz ante la insolvencia del deudor no se encuentra tanto en las presunciones de fraude cuanto en otra vía distinta: en la objetivación del fraude. Pero, claro, el problema consiste en saber cuándo estamos ante un acto objetivamente fraudulento. La autora (y éste es otro de sus méritos), para abordar tal dificultad, estima imprescindible partir de los preceptos del Código civil. Sólo así la conclusión a la que llegue tendrá alguna operatividad en nuestro sistema. Son tres fundamentalmente los preceptos en los que está latente la noción objetiva de fraude y los que a su vez aportan los criterios para determinar cuándo un acto jurídico del deudor insolvente es en sí mismo fraudulento (arts. 643, 1292 y 6.2 CC). Pero junto a éstos existen otras normas que contribuyen también a la objetivación del fraude en casos singulares (arts. 1001, 1937, 403, 1083 y 1317 CC).
- Del artículo 643 CC se extrae la regla para resolver el conflicto de intereses entre el acreedor y un tercero que contrata con el deudor insolvente, de manera que son revocables las adquisiciones de bienes cuya causa sea más débil que la del título en virtud del cual reclama el acreedor.
- Del artículo 1292 CC se deduce el criterio que permite dar solución al conflicto de intereses que surge entre los propios acreedores del deudor. Así, se puede revocar el acto jurídico llevado a cabo por el deudor cuando resulta favorecido un acreedor que sin embargo no podía compeler al deudor a realizarlo.
- Por último, el artículo 6.2 CC aclara el conflicto de intereses existente entre el acreedor y un tercero que no participa de forma directa en el acto jurídico pero que obtiene algún beneficio de él. Son, por tanto, revocables aquellos actos por los que el deudor renuncia a algunos de sus bienes o derechos con perjuicio para sus acreedores.
Efectos de la Acción Pauliana y Otros Mecanismos de Impugnación
La acción pauliana debe ejercitarse dentro del plazo de caducidad de cuatro años. ¿Y qué ocurre con los terceros que adquirieron los bienes enajenados por el deudor de forma fraudulenta? Mientras que en caso en que la adquisición se produjera de forma onerosa: si el tercero adquirente actuó de buena fe no se procederá a rescindir su adquisición, debiendo dirigirse el acreedor contra el deudor fraudulento, pero si actuó de mala fe, se verá obligado a devolver los bienes adquiridos o, en caso en que por cualquier razón no pudiera devolverlos, deberá indemnizar a los acreedores por los daños y perjuicios que la enajenación les hubiese ocasionado.
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Es importante diferenciar la acción pauliana de otras vías de impugnación. El artículo 1275 CC establece que “los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno”. Así, mientras que la simulación absoluta niega la existencia misma del contrato, la causa ilícita sanciona la finalidad contraria a derecho del negocio celebrado. Ambas acciones permiten a los acreedores reaccionar frente a las maniobras de ocultación patrimonial del deudor, ya sea impugnando actos válidos pero fraudulentos, o declarando la ineficacia radical de negocios simulados o celebrados con causa ilícita. En la práctica, los acreedores suelen acumular ambas acciones (nulidad como principal y pauliana como subsidiaria), estrategia admitida por el TS, si bien la elección entre una u otra vía o incluso la acumulación de ambas requiere un análisis técnico preciso de las circunstancias de cada caso, pues la acción pauliana y la acción de nulidad difieren en naturaleza, requisitos y efectos.