La ruptura de una pareja, ya sea mediante una separación o divorcio, es un momento especialmente delicado y complejo. Por un lado, desde el punto de vista emocional. Por otro, desde la perspectiva legal, sobre todo, si hay hijos menores y bienes en común. En este sentido, el marco jurídico español ofrece un mecanismo que debes conocer para proteger tus intereses y los de los más pequeños: las medidas cautelares.
¿Qué son las Medidas Cautelares y Provisionales?
Las medidas cautelares son resoluciones judiciales de carácter temporal y provisional que la pareja adopta con el propósito de establecer un marco de convivencia y protección patrimonial mientras finaliza el proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial. Generalmente, las medidas cautelares en este tipo de procesos se centran en la urgencia y en la protección de los cónyuges y los hijos para evitar perjuicios durante el proceso. Las medidas cautelares son, por tanto, un primer reparto de funciones a seguir de forma provisional. Las medidas cautelares se establecen mediante un auto dictado por el juez.
En cambio, las medidas provisionales no tienen este carácter de urgencia. Es decir, solo persiguen el objetivo de regular la situación familiar temporalmente hasta que se emita una sentencia definitiva.
Las medidas provisionalísimas o previas son las solicitadas con carácter de urgencia, antes de la demanda principal de medidas definitivas o divorcio. Una medida cautelar puede convertirse en cautelarísima si se cumple un requisito ineludible: que la otra parte no sea escuchada durante el proceso. Además, las medidas cautelarísimas en un proceso de separación o divorcio pueden fijarse antes incluso de que dé comienzo, lo que es especialmente habitual cuando se produce abandono del hogar o hay una situación de violencia de género.
La Naturaleza Tutelar e Instrumental de las Medidas Cautelares
En el ámbito del derecho procesal nacional, de las medidas cautelares, además de su uso instrumental, esta herramienta también tiene vocación tutelar. Son esenciales para evitar que el derecho en litigio se viera aún más afectado, y para asegurar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Constituyen una de las funciones esenciales del proceso judicial, propias de un proceso al cual acceden. Una vez culminado éste, la medida necesariamente deja de tener efecto y deben ser cumplidas.
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Esta naturaleza tutelar se alinea con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Las medidas cautelares fuera del proceso son pertinentes para preservar el ejercicio de los derechos humanos y proteger la situación jurídica mientras está siendo considerada por la CIDH o en el Sistema Interamericano. Protegen el derecho en litigio en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia final, salvaguardando derechos e integridad personal.
La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) en Colombia, órgano transicional que sigue el perfil del DIDH, implementa medidas cautelares. Desde el ejemplo particular de las medidas cautelares que decreta la JEP, este mecanismo de protección tiene una vocación restaurativa. Ello implica que su enfoque, que instrumental, así lo entendió el juez especial, toda vez que éstas tienen como vocación principal la salvaguarda de sus derechos. Apuntan a la satisfacción de derechos y a la garantía de no repetición para los individuos y las comunidades, de hacerlos partícipes, de su voz y del dolor en ella, en las audiencias que tendrán lugar a lo largo de las audiencias, también restaurativa. La SARVR puede iniciar trámites cautelares de oficio (MC 001/18 de la SARVR) cuando se valora que el riesgo para una serie de garantías fundamentales es inminente. El trabajo no parece responsable. Este paso está en consonancia con los avances vistos en el DIDH. De la mano con este reconocimiento, aparecen dos cuestiones fundamentales. Es vital tener instrucción clara sobre los alcances del requisito de procedibilidad, buscando respuestas inmediatas orientadas a conjurar la amenaza. ¿Qué implica que una amenaza sea inminente? Se valora esa inminencia en circunstancias que por su propia naturaleza suponen un riesgo inminente, siendo la situación especial y excepcional.
Medidas Provisionales en Procesos de Separación o Divorcio
¿Qué son las medidas provisionales en un proceso de divorcio? Las medidas provisionales deben solicitarse cuando no se logra alcanzar un acuerdo entre los progenitores, para evitar tensiones innecesarias. La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé dos momentos para solicitar este tipo de medidas en procesos de separación o divorcio: antes de la presentación de la demanda, aquí haríamos referencia a aquellas medidas de carácter urgente que no pueden esperar. El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones.
Tipos de Medidas Provisionales Más Comunes
Las medidas provisionales más comunes son las siguientes, dada la prioridad del bienestar de los hijos menores de edad y la importancia del uso de la vivienda familiar:
- Patria potestad: La patria potestad es el conjunto de deberes y facultades que, como responsabilidad parental, atribuye el Código Civil a los progenitores sobre sus hijos. Se regula en el art. En conclusión, se trata de la responsabilidad de velar por los hijos no emancipados. Generalmente, ante una separación o divorcio, ambos progenitores conservan la patria potestad de los hijos y lo que se decide es el régimen de guarda y custodia.
- Régimen de guarda y custodia: El régimen de guarda y custodia se regula en el art. 92 Código Civil y consiste en el cuidado, asistencia y convivencia de los hijos menores. Normalmente se fijan las visitas durante los fines de semanas alternos de viernes a lunes, además de una o dos tardes intersemanales. Las vacaciones, en función de la edad de los hijos, se dividen en dos mitades iguales para cada progenitor.
- Pensión de alimentos: De acuerdo con el art. 142 del Código Civil, la pensión de alimentos cubrirá todo lo conveniente para el sustento, habitación, vestido, educación y asistencia médica. La pensión de alimentos: se trata de la contribución económica del progenitor que no tiene la custodia a la manutención del hijo en común. Es una cuestión distinta a la pensión compensatoria y alimenticia. La pensión compensatoria no es motivo de medidas provisionales.
- Uso de la vivienda familiar: Las medidas provisionales más comunes son las anteriores, dada la prioridad del bienestar de los hijos menores de edad y la importancia del uso de la vivienda familiar.
- Régimen económico matrimonial: Aunque no se resuelve en medidas provisionales, el juez puede establecer medidas para la protección del patrimonio ganancial. Este régimen puede ser el de la sociedad de gananciales, donde se genera una comunidad de bienes pertenecientes a ambos cónyuges denominados “gananciales”, que coexisten con otros bienes exclusivos de cada uno de los cónyuges llamados “privativos”.
Procedimiento y Plazos
El cónyuge interesado, con intervención de abogado y procurador, podrá presentar demanda de medidas provisionales ante el juzgado cuya demarcación judicial corresponde al último domicilio conyugal o familiar. El juez, previa admisión de la misma, dará traslado al demandado y citará a ambas partes para la comparecencia regulada en los arts. El Ministerio Fiscal comparecerá para velar los intereses de los menores y en la vista de las medidas provisionales asistirán las partes haciéndose valer de las pruebas pertinentes para defender sus pretensiones. Generalmente se citará a las partes para la celebración de una comparecencia o vista.
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Ahora bien, ¿cuánto tardan las medidas cautelares urgentes? Dado que su solicitud se debe a que existe riesgo de daño irreparable para el cónyuge o los hijos, se adoptan de manera inmediata. Esto es difícil de determinar con exactitud, ya que cada caso es un mundo. Cada juzgado tiene su ritmo y agilidad, pero en general, suele demorarse entre uno y dos meses, a pesar que el art. El plazo de las medidas cautelares en los procesos de familia es limitado.
No hay que confundir las medidas provisionales con las medidas provisionales urgentes del art. 158 del Código Civil, reservadas para aquellos casos de extrema urgencia que, por sus características, hacen necesario que el juez intervenga de forma inmediata para establecer cambios en las medidas existentes respecto a los hijos. Aunque en casos más extremos, también es posible solicitar la prohibición de salida del territorio nacional sin autorización judicial o, incluso, la retirada del pasaporte del otro cónyuge.
Ejecución y Modificación de las Medidas
Todas las posibles medidas a las que hemos hecho referencia anteriormente se establecen mediante la figura del auto judicial y, por tanto, son de obligado cumplimiento. En primer lugar, es posible solicitar al juzgado la ejecución forzosa por la vía civil mediante una petición expresa, por ejemplo, debido al impago de la pensión de alimentos o al incumplimiento reiterado del régimen de visitas. Asimismo, existe la posibilidad de pedir cambios en esas medidas provisionales, como por ejemplo en el régimen de custodia. Por su parte, también es posible recurrir a la vía penal presentando una denuncia por abandono de familia. ¿Sigues teniendo dudas acerca de las medidas cautelares en procesos de separación o divorcio? Entonces, ponte en contacto con nosotros.
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