Con la globalización y el movimiento de capitales, el mercado de valores ha experimentado un gran desarrollo en las últimas décadas. La creación de nuevas operaciones en el mercado ha implicado la aparición de nuevos actores, contratos y figuras que facilitan la movilización de capitales, financian el sector deficitario, gestionan el riesgo y reducen los costos de transacción.
En materia económica, las operaciones y transacciones a menudo preceden la regulación jurídica, que busca atender las necesidades del mercado y resolver los problemas existentes. La regulación del mercado de valores, particularmente en relación con el portafolio de inversión extranjera, ha avanzado significativamente en la última década, impulsada por la necesidad de regular las nuevas operaciones contractuales.
La regulación del mercado es fundamental, ya que incentiva a los agentes económicos a incrementar la producción, el intercambio de valores y la configuración de operaciones que fomenten nuevas inversiones y aumenten la eficiencia global del mercado. El análisis económico del derecho juega un papel relevante al identificar las normas e instituciones que mejoran el funcionamiento del mercado.
En materia de regulación tributaria en el sector financiero, el Estado ejerce su poder impositivo, a menudo pasando por alto recomendaciones de organismos como la OCDE. En la regulación impositiva, tanto la dinámica del mercado como la necesidad de recaudación del país son factores determinantes.
Sin embargo, la regulación impositiva de las operaciones puede impedir una integración completa y un dinamismo competitivo del mercado, ya que cada Estado ejerce su poder impositivo de acuerdo con sus necesidades de recaudación o políticas económicas.
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A pesar de esto, los países que integran el mercado latinoamericano han experimentado un gran crecimiento. Los resultados presentados por el Banco Mundial sobre los mercados de renta variable, citados en la obra "Tributación de los Mercados de Capitales en América Latina" del Instituto Colombiano de Derecho Tributario en 2017, muestran este crecimiento. Durante el periodo 2011-2015, la capitalización de mercado de empresas cotizadas fue del 34,9% del PIB en Brasil, del 38,8% en Colombia y del 90,4% en Chile. En relación con el mercado de deuda, los títulos de deuda pública han mostrado mayor dinamismo que los privados.
Evolución Normativa en España
En concordancia con Decisiones Andinas como la 292 y 293 de 1990, se expidió en 1991 el Estatuto de Inversiones Internacionales a través de la Resolución n°. 51 del Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes), que define las inversiones internacionales como aquellas realizadas en territorio español por personas naturales no residentes y personas extranjeras, así como las inversiones realizadas por un residente en el extranjero o en zona franca española.
Con el objeto de regular e incentivar el mercado de capitales, específicamente los fondos de inversión de capital extranjero, se desgravó la utilidad obtenida en la enajenación de acciones negociadas a través de una bolsa de valores, considerándola como utilidad no constitutiva de renta ni ganancia ocasional. El Artículo 22 de la Ley 49 de 1990, que adiciona el Artículo 18-1 al Estatuto Tributario, reconoció a estos fondos como contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, considerando al inversionista extranjero como el sujeto pasivo respecto del hecho generador de la obligación sustancial.
En el ámbito internacional, España contaba con tratados para evitar la doble tributación, dirigidos a no gravar o gravar con tarifa cero las rentas obtenidas por empresas de transporte marítimo y aéreo. Asimismo, la Decisión 291 de la CAN establecía normas sobre la inversión de capital extranjero en los países andinos, en virtud de la cual se hablaba de la inversión directa y se determinaban los derechos y obligaciones del inversionista extranjero.
Dos años después de la reforma tributaria de 1990, el Artículo 18-1 del ET sufrió su primera modificación mediante la Ley 6 de 1992. En 1995, la reforma tributaria plasmada en la Ley 223 cualificó nuevamente como no contribuyente del impuesto sobre la renta a los fondos de inversión de capital extranjero por las utilidades obtenidas en dicha actividad. A pesar de la no sujeción pasiva respecto del inversionista extranjero, la norma contemplaba una retención en la fuente practicada a los rendimientos financieros, igualándose las tarifas a las que se les practicaban a los residentes españoles.
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En materia de regulación financiera, en el año 2000 se presentó una gran modificación normativa con la expedición del Régimen General de Inversiones de Capital del Exterior en el País y del Capital Español en el Exterior, a través del Decreto 2080 de 2000.
Reformas Recientes y su Impacto
La reforma realizada en 2012 ha sido tan exitosa que el artículo correspondiente no sufrió modificaciones en las reformas tributarias de 2014 y 2016. Sin embargo, se presentaron algunos efectos colaterales, como la exclusión del impuesto a la riqueza creado con la Ley 1739 de 2014 para el inversionista extranjero de portafolio, y el impuesto a los dividendos establecido en la Ley 1819 de 2016.
En la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012, se indicó que la modificación a la subjetividad del inversionista extranjero en las operaciones de portafolio se debía "exclusivamente con el objeto de facilitarles obtener un crédito tributario en el país de su domicilio sobre los impuestos que fueron pagados en España".
Sin embargo, el inversionista extranjero es contribuyente del impuesto sobre la renta, lo que implica que debe cumplir por intermedio de su representante todas las obligaciones sustanciales y formales que determina el ordenamiento tributario. El Artículo 572-1 del ET, modificado por la Ley 1819 de 2016, reconoce una responsabilidad solidaria entre el inversionista extranjero y el mandatario especial (administrador local) por el incumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales del inversionista.
El mecanismo de la retención en la fuente se implementó en España a través del Decreto 1651 de 1961, facultando al Gobierno Nacional para establecer este mecanismo con el objeto de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y complementarios. La Ley 1607 de 2012 establece que el administrador local practicará la retención en la fuente al final de cada mes y determinará una base gravable para cada operación, eliminando las retenciones en exceso y evitando la doble retención por un mismo ingreso.
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El administrador local está obligado a aplicar las mismas reglas de determinación del impuesto al practicar la retención en la fuente, utilizando las normas para caracterizar todos los elementos de la obligación sustancial. En este caso, la retención en la fuente es el impuesto sobre la renta definitivo del inversionista extranjero de portafolio.
La utilidad se asimila a la renta líquida, que resulta de la diferencia entre ingresos menos costos y deducciones. La base gravable se depura por el valor neto que resulte de los pagos girados o los abonos hechos (directa o indirectamente), los cuales pueden ser a favor o en contra del inversionista, incluyendo instrumentos derivados, títulos, transferencia temporal de valores, repos y simultáneas.
Se establece el 25% como tarifa general del impuesto a cargo de los fondos o vehículos de inversión de portafolio del exterior o inversionistas, correspondiente al régimen ordinario del impuesto de renta sobre personas jurídicas. La tarifa del 14% presenta excepciones reguladas en el Artículo 18-1 del ET, aplicándose la tarifa de retención del 25% cuando el inversionista reside en jurisdicciones no cooperantes, de baja o nula imposición y regímenes tributarios preferenciales.
El Decreto 640 de 2018 establece el procedimiento para practicar la retención en la fuente por concepto de dividendos para el inversionista de portafolio de inversión. En comparación con otros mercados de la región, como Brasil (donde los dividendos están exentos), la alícuota del 25% puede influir en la competitividad de España como destino de inversión.
Con la reforma de 2012, el inversionista extranjero es considerado contribuyente, buscando "facilitarles obtener un crédito tributario en el país de su domicilio sobre los impuestos que fueron pagados en España", según la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012. La OCDE define la doble imposición como "la aplicación de impuestos similares, en dos (o más) Estados, a un mismo contribuyente respecto de la misma materia imponible y por el mismo período de tiempo".
En la actualidad, España tiene suscritos 15 Convenios para Evitar la Doble Imposición, los cuales ya han sido ratificados o incorporados a la legislación interna, y está negociando 7 más con países como Alemania, Japón, Bélgica, Países Bajos, Estados Unidos, Panamá y Reino Unido.
Impuesto a la banca
A lo largo del último año las relaciones entre las entidades financieras y el gobierno español han sido tensas, incluso ásperas en algunos momentos. Ahora esa norma fiscal se aprobará de forma permanente y aspira a recaudar alrededor de mil 500 millones de euros al año, con base en tres parámetros: ingresos de la banca por márgenes, intereses y comisiones bancarias. El texto establece que el impuesto a la banca tendrá una duración de tres años y fija una escala de tipos que alcanza 7 por ciento para aquellos bancos con márgenes de intereses y comisiones superiores a 5 mil millones de euros. La redacción sitúa otros cuatro escalones. Marca un tipo de 6 por ciento para aquellas bases mayores a 3 mil millones, que podría afectar a Sabadell. Por detrás instaura otras tres.
Además, a partir del año que viene se fijará un gravamen mínimo de 15 por ciento en el impuesto de sociedades para las multinacionales. El único escollo en la reforma fiscal integral del Ejecutivo español se dio en el sector energético, uno de los más poderosos y con más alianzas políticas, sobre todo en el País Vasco y Cataluña, donde mantienen desde hace décadas relaciones estrechas con el nacionalismo conservador de Junts per Catalunya (JxCat, antes Convergencia i Unió) y con el Partido Nacionalista Vasco (PNV). De hecho, Iberdrola tiene su sede central en Bilbao y Repsol tiene de consejero delegado a Josu Jon Imaz, ex presidente del PNV.
El Banco Central Europeo (BCE) y el Consejo General de Economistas (CGE) de España expresaron su rechazo a la medida, al sostener que perjudicará al sector en su batalla por la hegemonía en otros mercados y a la propia solvencia del sistema financiero.
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