En la noche del 16 de octubre de 1998, la policía de Londres arrestó al General Augusto Pinochet. Actuaban en virtud de una orden española que acusaba al ex dictador de crímenes contra los derechos humanos cometidos en Chile durante sus diecisiete años de gobierno. España solicitó formalmente la extradición de Pinochet, al igual que Bélgica, Francia y Suiza. El caso Pinochet no comenzó en octubre de 1998, sin embargo. Realmente comenzó en los primeros años de la dictadura de Pinochet (1973-1990) cuando valientes activistas de derechos humanos empezaron a documentar cada caso de tortura, asesinato y "desaparición" llevados a cabo por las fuerzas de Pinochet.
En 1996, abogados actuando en nombre de víctimas de la represión militar en Argentina y Chile, que no podían presentar sus reclamaciones en sus países, presentaron denuncias penales en España contra los antiguos líderes militares de esos países, incluyendo al General Pinochet. En octubre de 1998, Pinochet viajó a Gran Bretaña. El 16 de octubre, el juez que investigaba uno de los casos españoles, Baltasar Garzón, solicitó a las autoridades británicas el arresto del ex dictador. Fue arrestado esa noche en Londres. Un caso que se había iniciado con la orden internacional de detención contra el dictador chileno dictada por el juez de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón. Aprovechando la recuperación de Pinochet en una clínica londinense tras una operación de hernia discal, el juez Garzón reclamó su extradición para ser juzgado en España por crímenes de lesa humanidad, amparado en el principio de Jurisdicción Universal.
El Desafío de la Inmunidad y las Resoluciones de la Cámara de los Lores
Pinochet impugnó su arresto alegando que gozaba de inmunidad de arresto y extradición como ex jefe de Estado. La Cámara de los Lores, el tribunal más alto de Gran Bretaña, rechazó dos veces la reclamación de inmunidad de Pinochet. En su primer fallo, posteriormente anulado, los Lores dictaminaron que, aunque un ex jefe de Estado goza de inmunidad por actos cometidos en sus funciones como jefe de Estado, los crímenes internacionales como la tortura y los crímenes de lesa humanidad no eran "funciones" de un jefe de Estado. En el segundo fallo, más limitado, los Lores sostuvieron que una vez que Gran Bretaña y Chile habían ratificado la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, Pinochet no podía reclamar inmunidad por tortura. Cualquier inmunidad que impida cargos penales contra el Senador Pinochet no es la inmunidad del Senador Pinochet sino de la República de Chile.
La Cuestión Crucial de la Retroactividad y la Doble Criminalidad en el Reino Unido
Un magistrado británico determinó entonces que Pinochet podía ser extraditado a España por cargos de tortura y conspiración para cometer tortura. El poder de extraditar desde el Reino Unido por un "delito de extradición" está ahora contenido en la Ley de Extradición de 1989. Esa Ley define lo que constituye un "delito de extradición". A los efectos del presente caso, el requisito más importante es que la conducta denunciada debe constituir un delito tanto según la ley de España como según la ley del Reino Unido.
Las obligaciones impuestas al Reino Unido por la Convención contra la Tortura (y a los otros 110 o más estados signatarios que han adoptado la Convención) fueron incorporadas a la ley del Reino Unido por la sección 134 de la Ley de Justicia Penal de 1988. Esa Ley entró en vigor el 29 de septiembre de 1988. La sección 134 creó un nuevo delito según la ley del Reino Unido, el delito de tortura. Según lo exigido por la Convención contra la Tortura, "toda" tortura, dondequiera que se cometiese en el mundo, se tipificó como delito según la ley del Reino Unido y era juzgable en el Reino Unido.
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Nadie ha sugerido que antes de que la sección 134 entrara en vigor, la tortura cometida fuera del Reino Unido fuera un delito según la ley del Reino Unido. Tampoco se sugiere que la sección 134 fuera retroactiva de modo que la tortura cometida fuera del Reino Unido antes del 29 de septiembre de 1988 fuera un delito del Reino Unido. Dado que la tortura fuera del Reino Unido no era un delito según la ley del Reino Unido hasta el 29 de septiembre de 1988, el principio de doble criminalidad, que exige que un acto sea un delito tanto según la ley de España como según la ley del Reino Unido, no puede satisfacerse en relación con la conducta anterior a esa fecha si el principio de doble criminalidad exige que la conducta sea delictiva según la ley del Reino Unido en la fecha en que se cometió.
Si, por otro lado, la regla de la doble criminalidad solo exigiera que la conducta fuera delictiva según la ley del Reino Unido en la fecha de la extradición, la regla se satisfaría en relación con toda la tortura alegada contra el Senador Pinochet, ya sea que tuviera lugar antes o después de 1988. En estas circunstancias, la primera pregunta que debe responderse es si la definición de un "delito de extradición" en la Ley de 1989 exige que la conducta sea delictiva según la ley del Reino Unido en la fecha en que ocurrió la conducta o en la fecha de la solicitud de extradición. En particular, no considero que la tortura cometida fuera del Reino Unido antes del 29 de septiembre de 1988 fuera un delito según la ley del Reino Unido.
En la segunda audiencia ante la Cámara de los Lores, el Servicio de Fiscalía de la Corona extendió el período durante el cual se decía que se habían cometido los crímenes. En consecuencia, el abogado del Senador Pinochet revivió la objeción de que ciertos cargos, en particular los relacionados con la tortura y la conspiración para torturar, no eran "delitos de extradición" porque en el momento en que se realizaron los actos, estos no eran criminales según la ley del Reino Unido. La cuestión es si las referencias a la conducta "que, si ocurriera en el Reino Unido, constituiría un delito" en la sección 2(1)(a) y (3)(c) se refieren a un suceso hipotético que tuvo lugar en la fecha de la solicitud de extradición ("la fecha de la solicitud") o en la fecha de la conducta real ("la fecha de la conducta").
En el Tribunal Divisional, el Lord Chief Justice sostuvo que las palabras requerían que los actos fueran criminales solo en la fecha de la solicitud. Lord Lloyd (el único miembro del Comité en expresar una opinión sobre este punto en la primera audiencia) adoptó la misma opinión. Aunque las palabras de la sección 2 se interpreten de forma aislada, hay lugar para dos posibles puntos de vista. Sin embargo, no es correcto interpretar estas palabras de forma aislada y las alegaciones indicaron que la fecha relevante es la fecha de la conducta. Como se verá, en mi opinión, solo un número limitado de los cargos invocados para extraditar al Senador Pinochet constituyen delitos de extradición, ya que la mayor parte de la conducta invocada ocurrió mucho antes de 1988.
La Jurisdicción Universal como Pilar del Derecho Penal Internacional
La característica más llamativa del caso Pinochet fue que un juez español tuviera la autoridad para ordenar el arresto de Pinochet por crímenes cometidos mayormente en Chile y contra chilenos. Normalmente, la jurisdicción sobre un crimen depende de un vínculo, generalmente territorial, entre el estado acusador y el propio crimen. La piratería fue el clásico crimen "universal", al que más tarde se unió el tráfico de esclavos. Pero estos crímenes ocurrieron a través de fronteras o en alta mar. Para determinar qué crímenes dan lugar a la jurisdicción universal según el derecho internacional, se examinan los tratados internacionales, como la Convención de la ONU contra la Tortura o los Convenios de Ginebra para los crímenes de guerra, y la costumbre general de los estados ("derecho internacional consuetudinario") según la cual el genocidio y los "crímenes de lesa humanidad" se consideran crímenes de jurisdicción universal.
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En cada caso, sin embargo, la clave para determinar si una acusación puede presentarse basándose en la jurisdicción universal serán las leyes del estado particular en el que se presente el caso (el "estado acusador"). La Convención de la ONU contra la Tortura de 1984 está ampliamente ratificada; en febrero de 2000, 118 estados la habían ratificado. La Convención de la ONU sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, ampliamente ratificada, define el genocidio como "cualquiera de los siguientes actos cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: (a) Matar miembros del grupo; (b) Causar grave daño corporal o mental a miembros del grupo; (c) Infligir deliberadamente al grupo condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física total o parcial; (d) Imponer medidas destinadas a impedir nacimientos dentro del grupo; (e) Trasladar por la fuerza niños del grupo a otro grupo".
El concepto de "crímenes de lesa humanidad" fue codificado por primera vez en la Carta del Tribunal de Núremberg, creado después de la Segunda Guerra Mundial para juzgar a los líderes nazis. El Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI) (artículo 7) ahora define los crímenes de lesa humanidad como ciertos actos como el asesinato, la exterminación, la tortura, la esclavitud, la "desaparición", la violación, la esclavitud sexual, etc., cuando se cometen como parte de un "ataque generalizado o sistemático dirigido contra cualquier población civil, con conocimiento del ataque". Según el derecho internacional consuetudinario, la jurisdicción universal existe para los crímenes de lesa humanidad. Tradicionalmente, el concepto de crímenes de guerra se utilizaba para referirse a crímenes en conflictos armados internacionales, y más precisamente a "infracciones graves" de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y su primer Protocolo Adicional de 1977. Es indiscutible que existe jurisdicción universal sobre las infracciones graves de los Convenios de Ginebra y el primer Protocolo Adicional de 1977. En los últimos años, el concepto de crímenes de guerra se ha extendido también a los conflictos internos, dando a terceros estados el derecho (pero no necesariamente el deber) de ejercer la jurisdicción universal. Los estados individuales han asumido la jurisdicción para juzgar algunos crímenes internacionales incluso en casos en que dichos crímenes no fueron cometidos dentro de los límites geográficos de dichos estados.
La Implementación Nacional y la Voluntad Política
Las leyes de cada país son diferentes. En muchos países, principalmente los de tradición jurídica de derecho civil inspirada en el francés, los tratados (e incluso el derecho internacional consuetudinario en algunos casos) forman parte automáticamente del derecho nacional, sin necesidad de una legislación específica que "implemente" el tratado. Por lo tanto, si el derecho internacional convencional o consuetudinario prevé la jurisdicción universal, los tribunales de estos estados tendrían una base suficiente para un enjuiciamiento. Asimismo, numerosos países latinoamericanos y europeos tienen leyes que se refieren generalmente a los tratados que el país ha ratificado. Por ejemplo, el Código Penal de Panamá establece que: "Independientemente de la ley del lugar donde se cometió el acto y la nacionalidad del acusado, la ley penal panameña se aplicará a quienes cometan actos punibles previstos en tratados internacionales ratificados por la República de Panamá." Así, en principio, la tortura cometida en el extranjero debería ser punible en Panamá de conformidad con la Convención contra la Tortura.
En muchos otros países, sin embargo, los tratados deben ser específicamente "incorporados" al derecho interno antes de que puedan ser invocados. Con demasiada frecuencia, los países ratifican tratados y luego no adoptan la legislación de implementación que incorpore los tratados al derecho nacional. Muchos países tienen legislación que implementa específicamente la Convención contra la Tortura. Asimismo, muchos países han incorporado los Convenios de Ginebra a su legislación interna. Algunos países, como Bélgica, Costa Rica, Alemania, Nicaragua y España, conceden específicamente a sus tribunales competencia para juzgar casos de genocidio cometidos en el extranjero. Pocos países tienen leyes que permitan específicamente el enjuiciamiento de crímenes contra la humanidad en el extranjero. Estos incluyen Bélgica, Francia, Israel, Venezuela. Además de la jurisdicción universal, muchos países otorgan a sus tribunales competencia para castigar un crimen cometido en el extranjero contra uno de sus nacionales (el "principio de nacionalidad pasiva" o "personalidad pasiva" como base de jurisdicción), generalmente con la condición de que la conducta también sea criminal en el país donde ocurrió pero no fue castigada allí. Así, los casos contra Pinochet en Bélgica, Francia y Suiza se basan en denuncias de nacionales de esos países que presuntamente fueron perjudicados por Pinochet en Chile.
Human Rights Watch describió el arresto de Pinochet como una "llamada de atención" a los tiranos de todo el mundo, pero un efecto igualmente importante del caso ha sido dar esperanza a otras víctimas de que pueden llevar a sus torturadores ante la justicia en el extranjero. La voluntad política del estado acusador (o extraditante) será un factor crítico en la posibilidad de un enjuiciamiento, particularmente cuando la ley no permite a las víctimas iniciar un procedimiento penal directamente. En el caso Pinochet, la policía británica ejecutó inmediatamente la orden de arresto enviada por España, y el ministro del Interior británico, Jack Straw, tomó dos veces la decisión diplomáticamente difícil de permitir que la solicitud de extradición de España prosiguiera. Otros países probablemente habrían tomado una decisión más ponderada a los costos políticos de una ruptura con el statu quo internacional.
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Obviamente, la existencia de un gobierno democrático y un poder judicial independiente, y quizás la presencia de una gran comunidad de exiliados del país de los crímenes, ayudarán a crear un clima político en el estado acusador que permita que un caso avance. El enjuiciamiento de Pinochet en España, donde un gobierno conservador había sido presionado por los socios comerciales sudamericanos para que retiraran el caso, solo fue posible gracias a la independencia del poder judicial español, la gran comunidad de exiliados chilenos en España y el fuerte apoyo popular al enjuiciamiento. Después de la Segunda Guerra Mundial, los aliados victoriosos llevaron a cabo miles de juicios ante tribunales nacionales de alemanes acusados de crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, juicios basados en gran medida en el principio de jurisdicción universal. En 1961, Israel juzgó y condenó a Adolf Eichmann por crímenes contra la humanidad cometidos en Europa durante la Segunda Guerra Mundial, basándose en parte en el principio de jurisdicción universal. Tras los genocidios en la ex Yugoslavia y Ruanda, varios países europeos llevaron a los perpetradores a juicio basándose en la jurisdicción universal. En Bélgica, un ruandés, Vincent Ntezimana, fue arrestado y acusado de genocidio. En Alemania, el Tribunal Superior de Baviera condenó a un serbio bosnio, Novislav Djajic, a cinco años de prisión en 1997 en virtud de los Convenios de Ginebra por ayudar e instigar el asesinato de catorce hombres musulmanes en Bosnia en 1992. En Dinamarca, el musulmán bosnio Refik Saric cumple actualmente una condena de ocho años por crímenes de guerra, acusado en virtud de los Convenios de Ginebra de torturar a detenidos en una prisión dirigida por croatas en Bosnia en 1993. En abril de 1999, un tribunal militar suizo condenó a un nacional ruandés por crímenes de guerra.