Obtener ingresos le preocupa al gobierno. La recaudación de impuestos en México (17.9% del PIB) estuvo por debajo del promedio de la región (21.9%) y lejano del promedio de países de la OCDE (33.5%). Ante este escenario, el gobierno ha impulsado una serie de medidas para hacerse de recursos. Los programas sociales no se pagan solos.
Reformas Legales y la Criminalización del Fraude Fiscal
En noviembre de 2019, se reformó la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, la Ley de Seguridad Nacional, el Código Nacional de Procedimientos Penales, el Código Fiscal y el Código Penal Federal. Dentro de las modificaciones se incorporó como “amenazas a la Seguridad Nacional” a los delitos de contrabando, defraudación fiscal y delitos relacionados con comprobantes fiscales (facturas). Con ello, si se presumía la existencia de alguno de estos delitos, los presuntos culpables podrían ser encarcelados sin pruebas. La Suprema Corte también reconoció como delito el expedir, enajenar, comprar, o adquirir comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados (factureras). Esto quiere decir que el catálogo de delitos contra el fisco continúa creciendo.
La intención de recaudar más es buena, la ejecución para lograrlo fue mala. El pedir prisión preventiva oficiosa para encarcelar más fácil, abre la puerta a una figura que permite encarcelar sin pruebas y fabricar culpables. La invalidez declarada por la Corte no fue unánime. Para algunos ministros, las factureras sí pueden ser una amenaza a la Seguridad Nacional. Para otros, la intención de la reforma fue imponer la prisión automática y no hay duda de que eso era lo que buscaban los legisladores.
Dimensionando la Evasión Fiscal en México
Las maquinaciones fraudulentas para omitir el pago de los impuestos son idénticas al desvío de recursos del erario. Con el desfalco tributario se disminuyen los ingresos de la Hacienda federal; con la corrupción gubernamental se afecta el destino del gasto público. Las modalidades de la evasión fiscal son múltiples. La más socorrida, por práctica e inmediata, es la compra de facturas falsas a empresas fantasma, también conocidas como EFOS o factureras. Otra vía, igual de efectiva para efectos defraudatorios, es el outsourcing ilegal por el que las nomineras -también fantasma- esconden relaciones laborales y así aparentan que operan sin trabajadores. Las posibilidades de la evasión son aún mayores.
Es difícil dimensionar la evasión en México, pues no se tienen elementos objetivos para cuantificarla; debe proyectarse con elementos indirectos e indiciarios. Una buena referencia son las 11 mil empresas fantasma publicadas por el Servicio de Administración Tributaria (SAT) conforme al artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación. Las factureras publicadas por el SAT son una muestra pequeña, sobre todo considerando que, de 2022 a la fecha, la lista del 69-B solo se ha adicionado con 282 contribuyentes, un número ínfimo respecto de la dimensión del problema.
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Estimaciones del Fraude Tributario
El SAT ha encargado a universidades del país, en diversos momentos, la realización de estudios sobre el fraude tributario. Los resultados son estimativos.
| Periodo | Monto Total Defraudado | Promedio Anual |
|---|---|---|
| 2005 - 2017 | Casi 8 billones de pesos | 400 mil millones de pesos |
A pesar de que se trata de valores históricos -no indexados con inflación- es como si habláramos de que el IVA se aumentase en 5 puntos y con ello quedase con una tasa del 21 %. Sin embargo, si fueran 100 mil las EFOS operando en nuestro país -que fácilmente las hay, si no es que más-, el tamaño de la evasión fiscal sería diez veces mayor, es decir, de 40 billones de pesos (1.3 veces el PIB del año en curso).
De combatir la evasión fiscal, los márgenes recaudatorios del gobierno federal serían significativamente elevados y de ejecución inmediata. Las gestiones del SAT en los últimos dos años, a través de cartas invitación, correos electrónicos y mensajes de texto, se han reflejado en incrementos marginales en la recaudación, aunque de manera asfixiante para los contribuyentes formales. Sin embargo, la percepción de riesgo en los defraudadores de altos vuelos es nula, incluso para las factureras y nomineras.
La Controvertida Prisión Preventiva Oficiosa
La prisión preventiva no es una sanción, como suele pensarse; tampoco es una condena anticipada que prive de la libertad a los inculpados. Las características de la prisión preventiva son su excepcionalidad y subsidiariedad: es la última de catorce medidas cautelares y solo procede cuando las trece medidas previas resultan insuficientes, a criterio razonado de los jueces. Por eso se la llama prisión preventiva justificada. La prisión preventiva justificada se impuso a una exsecretaria de Desarrollo Social y a un exdirector general de Pemex. Salieron de la cárcel por el cambio de medidas cautelares: para ella, la prohibición de salir de México y entregar su pasaporte a la Fiscalía General de la República; para él, la colocación de un brazalete electrónico y la presentación periódica ante el juez penal. Esto no significa que hayan quedado eximidos de los delitos de los que se les acusa; solo que se defenderán en libertad.
En cambio, para la prisión preventiva oficiosa, el artículo 19 de la Constitución Federal establece un listado de delitos en los que, de manera automática, a los inculpados se les aplica la prisión preventiva, sin excepciones y sin subsidiariedad, desentendiéndose del resto de las medidas cautelares previas. Desde 2008, esta medida se consideró de carácter excepcional, aplicable a un catálogo mínimo de delitos: narcotráfico, delincuencia organizada, homicidio doloso, violación y secuestro. En 2011, el listado se amplió a la trata de personas, y en 2019, al robo de casa habitación, huachicoleo, uso de programas sociales con fines electorales y corrupción por enriquecimiento ilícito, entre otros.
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El gobierno federal va en serio, y con toda su fuerza, en contra de la evasión fiscal. Del paquete de dieciocho reformas constitucionales presentadas por el presidente López Obrador en febrero de este año -una de ellas, la cuestionada reforma judicial-, la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados dio preferencia a la modificación del artículo 19 de la Constitución Federal. El dictamen de la Cámara de Diputados que recién aprobó la iniciativa del presidente López Obrador da un paso enorme -una estocada más- a la generalización de la prisión preventiva oficiosa, al incluir en el catálogo de delitos la “extorsión, narcomenudeo, delitos previstos en las leyes aplicables cometidos para la preparación, adquisición, exportación, almacenamiento y distribución de drogas sintéticas, como el fentanilo y sus derivados”.
Esta ampliación provoca una distorsión perversa en la justicia penal, pues se asume que la prisión preventiva es una modalidad de una pena privativa de la libertad, eficaz para combatir una gama de delitos, en particular el fraude fiscal y la compraventa de facturas falsas. En lenguaje coloquial, la idea de que la prisión preventiva es útil para abatir el fenómeno delictivo en México implica “poner los bueyes detrás de la carreta”: primero se encarcela a los probables culpables -de hecho, a los presuntos inocentes- y después se determina si son responsables de los delitos que se les atribuyen. Según los Censos Nacionales de Centros Penitenciarios para 2022, el 39 % de la población privada de la libertad no tiene sentencia.
Con la inclusión de la evasión y fraude fiscal como delito que amerita prisión preventiva oficiosa se corre el riesgo de una persecución arbitraria en contra de los contribuyentes para cobrarles “a la mala”. En dos asuntos tramitados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos [CoIDH] sobre la prisión preventiva oficiosa en México -Caso Tzompaxtle Tecpile y Caso García Rodríguez, resueltos en noviembre de 2022 y enero de 2023- se reveló que la prisión preventiva oficiosa es inconvencional, es decir, que viola tratados internacionales de derechos humanos, en particular las garantías a la libertad personal, presunción de inocencia, oportunidad de defensa plena -desde la cárcel se complica hacerlo- y respeto a la buena reputación, sobre todo si resultan exonerados. El punto central está en que la actual jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación [SCJN], vigente y obligatoria para todos los jueces y tribunales, señala que los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales son, a la par, el parámetro de control constitucional, “pero cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional”.
El énfasis puesto por este gobierno en la prisión preventiva oficiosa implica el reconocimiento de que el sistema de procuración e impartición de justicia penal está quebrado. En un tema que podría parecer ajeno e intrascendente para muchas personas, realmente nos estamos jugando libertades y derechos fundamentales para todos. La Corte tuvo la oportunidad de atacar esta figura jurídica y establecer que siempre tendría que haber una debida justificación para que alguien pise la cárcel. Desafortunadamente, en México sigue siendo constitucional que la mera sospecha de cometer alguno de estos delitos (art. 19 constitucional) te lleve a la cárcel.
Hacia una Estrategia Efectiva contra la Evasión Fiscal
No hay hilo negro por descubrir. La fórmula es la lucha contra la evasión y no el aumento de impuestos, como lo ha repetido la presidenta electa Claudia Sheinbaum. Se necesita de voluntad del gobierno para vigorizar procedimientos de auditoría que cumplan con los estándares probatorios en materia penal, el diseño de estrategias legales y operativas que aseguren el encarcelamiento de los delincuentes -respetando sus derechos- y la forzosa coordinación de cuatro instituciones: SAT, Procuraduría Fiscal de la Federación, Fiscalía General de la República y Poder Judicial de la Federación. La fragilidad de las finanzas públicas exige saltos exponenciales, en el corto plazo, de la recaudación federal. Se requiere de una decisión de Estado firme que, sin distingo de personajes y colores partidistas, se proponga la persecución penal de la evasión fiscal.
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