Este escrito considera que el establecimiento de un tributo o la modificación de alguno o varios de sus elementos sí son eventos susceptibles de alterar el equilibrio económico de un contrato estatal.
Fundamentos del Equilibrio Económico en Contratos Estatales
De acuerdo a un primer argumento, el equilibrio económico está previsto por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como un principio (art. 27 de la Ley 80), una regla hermenéutica de los contratos estatales (art. 28 de la Ley 80), un derecho del contratista (art. 5.1 de la Ley 80), un derecho de la administración contratante (art. 4.3 de la Ley 80) y un deber de esta última (art. 4.9 de la Ley 80).
En efecto, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispone que en "los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar" (art. 27 de la Ley 80).
Aquel cuerpo normativo también se encarga de desarrollar este principio mediante la imposición concreta de obligaciones, de esta forma prescribe que las entidades contratantes "actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista" (art. 4.9 de la Ley 80), deber que se acompaña del derecho correlativo de los contratistas "a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no [les] sean imputables" (art.
La administración contratante está en el deber de mantener y, cuando ello no sea posible, restaurar la ecuación financiera del contrato estatal.
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El otro argumento se halla en la jurisprudencia del Consejo de Estado. La jurisprudencia del Consejo de Estado ya se ha ocupado de las cuestiones planteadas, con lo que su consulta es indispensable. Se trata de algunos fragmentos de la parte motiva de las sentencias de esta Corporación, sin fuerza vinculante -obiter dicta- en que se estudia en abstracto la posibilidad de que la imposición de un tributo altere el equilibrio económico de un contrato estatal y el título jurídico con que debe restablecerse. Son particularmente ilustrativas las providencias en que el máximo Tribunal Contencioso Administrativo se ocupó de analizar el "impuesto de guerra".
Implicaciones de la Creación o Modificación de Tributos
La creación de un tributo o la reforma de alguno o varios de sus elementos, sujetos activo y pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa, implican la asunción o el aumento de cargas económicas: el nacimiento de una obligación de dar una suma de dinero o el incremento en su monto, si ya existe.
Como la entidad contratante, al restablecer la ecuación financiera, asume el pago del tributo, podría pensarse que el sujeto pasivo es alterado, ocupando la entidad contratante el lugar que la obligación fiscal le da al contratista, en consecuencia, habría un desconocimiento de la norma que establece el gravamen, pues el sujeto pasivo solo puede ser modificado a través de la expedición de otra norma de igual categoría.
Cuestiones Adicionales
Este raciocinio contiene tres cuestiones distintas sobre las que vale detenerse. La primera, relativa a la circunstancia de que la entidad contratante cancele el valor del tributo y la posibilidad de que, por tal motivo, se altere el sujeto pasivo, se puede formular así: ¿si la entidad contratante asume el pago del gravamen, ello comporta el traslado de la obligación fiscal, de manera que se modificaría el sujeto pasivo de esta?
Las otras dos atañen a la particularidad de que una entidad pública, la entidad contratante, resulte siendo deudora de otra, lo que tiene una implicación jurídica y otra práctica: ¿si la entidad contratante se hace cargo de la cancelación del valor del tributo, operaría la confusión como modo de extinción de las obligaciones, ya que el Estado sería deudor de sí mismo?
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Naturaleza de la Obligación Fiscal
En el ordenamiento colombiano, los actos generales y abstractos de los cuales nace la obligación fiscal son: la ley, en los tributos creados o cuya creación autoriza el Congreso; la ordenanza, si quien impone el gravamen es una asamblea departamental; y el acuerdo, tratándose de las cargas impositivas que le corresponde establecer a los concejos municipales y distritales, debiéndose en todos los casos definir los elementos del tributo o determinar la manera en que estos serán fijados.
Extraordinariamente, el Gobierno Nacional puede "establecer nuevos tributos o modificar los existentes" (art. 215 de la Constitución), se trata de una facultad normativa especial otorgada al presidente en virtud de los estados de excepción y sujeta a las reglas que la Carta prevé para tales contingencias. Como quiera que la anterior facultad normativa se lleva a cabo mediante la expedición de decretos legislativos, tal imposición tributaria también tiene lugar a través de un acto general y abstracto.
Diferencias entre la Obligación Fiscal y el Equilibrio Económico
La diferencia entre el título jurídico del que nace la obligación fiscal y aquel en virtud del cual la administración contratante queda obligada a restablecer el equilibrio económico, se hace ostensible si se observan las consecuencias jurídicas que están llamadas a producir. De un lado, el acto creador del tributo hace nacer la obligación de dar una suma de dinero, cuyo deudor, acreedor, causación y monto están definidos por él.
De otro lado, los títulos de imputación: sujeciones materiales imprevistas, potestas variandi y hecho del príncipe, producen la obligación de resarcir los perjuicios que se hayan irrogado al contratista como resultado de su ocurrencia, pues son casos de responsabilidad contractual de la administración.
Para acabar de estudiar las diferencias entre las obligaciones que emanan, bien del acto creador o modificador del tributo, o bien del principio del equilibrio económico, resulta necesario distinguir sus elementos estructurales: los sujetos y la prestación (contenido).
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Los sujetos de la obligación fiscal están determinados por el acto impositivo, mientras que los extremos subjetivos de la obligación resarcitoria o compensatoria, según sea el caso, son siempre las partes del contrato estatal.
En el presente escenario, llama la atención la particularidad de que la entidad contratante, siendo parte de la estructura estatal, termine como deudora del Estado. A primera vista, parece un desatino que una entidad pública esté obligada al pago de una suma de dinero en favor de otra, pues al fin y al cabo, son dineros públicos y están bajo la titularidad genérica del Estado.
Tal apreciación merece más atención si se repara en que uno de los modos de extinción de las obligaciones es la confusión, que opera cuando en una persona concurren las calidades de deudor y acreedor, además, tratándose del restablecimiento de la ecuación financiera ocasionado por la imposición o modificación de tributos, el gravamen perdería eficacia, habida cuenta de que el dinero recaudado proviene del mismo lugar al que se dirigirá.
La Descentralización y la Autonomía de las Entidades Territoriales
Aun siendo una república unitaria, Colombia está descentralizada administrativamente y sus entidades territoriales gozan de autonomía (art. 1 de la Constitución). Las definiciones del modelo de Estado y la forma de gobierno previstas en la Carta conllevan a que los poderes públicos estén concentrados, con lo que hay un solo órgano legislativo, una única administración de justicia y un gobierno nacional, sin embargo, el desarrollo de la actividad administrativa no corre esta suerte.
La propia Carta consagra el régimen jurídico de la primera, además, también por mandato constitucional hay una ley orgánica de ordenamiento territorial encargada de establecer los parámetros a los que el Congreso está sujeto en la expedición de leyes sobre la materia, y que en la actualidad es la Ley 1454.
Precisamente esta ley establece a la descentralización como un principio en virtud del cual "La distribución de competencias entre la Nación, entidades territoriales y demás esquemas asociativos se realizará trasladando el correspondiente poder de decisión de los órganos centrales del Estado hacia el nivel territorial pertinente" (art. 3 de la Ley 1454).
La descentralización territorial hace de las entidades territoriales verdaderos centros de impulsión y desarrollo de la actividad administrativa, dotadas de personería jurídica de derecho público y con "autonomía para la gestión de sus intereses" (art. 287 de la Constitución).
La descentralización por servicios o funcional trata de la distribución de la actividad administrativa en entidades públicas especializadas en determinados campos o labores. La norma que regula este régimen jurídico es la Ley 489, que divide en dos escalas el reparto de funciones: el nivel central y el descentralizado por servicios (art. 38 de la Ley 489).
Del primero hacen parte los organismos que conforman la administración nacional, tales como la Presidencia, los ministerios y los departamentos administrativos (arts. 38 y 39 de la Ley 489). Estos carecen de personería jurídica singular, en consecuencia, sus actuaciones comprometen un centro de imputación jurídica común: la nación.
Ya vislumbrado el anterior panorama del andamiaje estatal, no resulta extraño que dentro él hayan vínculos obligacionales entre las diversas entidades que lo conforman. Esto es posible por la descentralización territorial y por servicios, pues tanto las entidades territoriales como las entidades del sector descentralizado son personas jurídicas, dotadas de autonomía y un patrimonio propio, con lo que queda descarto que la confusión opere, ya que las calidades de deudor y acreedor no concurren en una misma persona.
Con los primeros se persigue un propósito afín entre las entidades que, entonces, entablan una relación de coordinación y cooperación, sin que ello desnaturalice la noción de negocio jurídico, ya que las entidades, dotadas de personería jurídica y autonomía, modifican sus situaciones jurídicas externamente, es decir, se obligan por fuera de los vínculos establecidos entre ellas por el ordenamiento jurídico, creando sus propias relaciones jurídicas.
Mientras que los segundos, sí satisfacen los intereses particulares de los contratantes, son contratos estatales en los que el contratista es una entidad territorial, una de las entidades del sector descentralizado por servicios o una de las entidades a las que la Constitución les concede un régimen especial, como las universidades públicas (art. 69 de la Constitución), las corporaciones autónomas regionales (art. 150.7 de la Constitución) o el Banco de la República (art.
Por lo visto, no son extrañas ni mucho menos contrarias al ordenamiento las relaciones crediticias entre entidades del Estado. Tampoco el tributo pierde su eficacia, de ser asumido por una entidad pública, pues, si a consecuencia del restablecimiento económico, el gravamen resulta siendo asumido con dineros públicos, no quiere decir que estos provengan de un solo patrimonio ni que estén afectados a las mismas finalidades.
Más aún, el Estado puede resultar gravado de forma directa, esto es, no a consecuencia del restablecimiento de la ecuación financiera, sino teniendo a una entidad pública como sujeto pasivo de la obligación fiscal.
Aplicación Temporal de las Normas Tributarias
Se precisa que la regla contenida en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 es propia de los negocios jurídicos entre particulares, sin embargo se aplica también a los contratos estatales, puesto que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública prevé que estos "se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes" (art.
De esta manera, la censura es clara: las normas aplicables al contrato estatal son aquellas vigentes al tiempo de su perfeccionamiento, por lo tanto, como uno de los supuestos del que pende la alteración del equilibrio económico es que se trate de una causa sobreviniente a este momento, la imposición o reforma de tributos en la fase de ejecución contractual no desbalancean la ecuación financiera, pues son eventos llevados a cabo mediante normas expedidas luego de la celebración del negocio jurídico.
El error del anterior planteamiento consiste en pasar por alto la regla que determina específicamente los efectos de las normas tributarias en el tiempo. El último inciso del artículo 338 de la Constitución prevé: "Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo".
El Deber de Soportar las Cargas Tributarias
Queda por considerar el último argumento que se opone a reconocer la alteración del equilibrio económico, a causa de la imposición de obligaciones fiscales. El planteamiento en cuestión llama la atención sobre el hecho de que los tributos se establecen o reforman por actos generales y abstractos expedidos en el ejercicio legítimo de una competencia normativa, lo que hace que no haya lugar a restablecer las cargas económicas producidas por ellos, pues los sujetos pasivos tienen el deber jurídico de soportarlas, resaltando además, que todos quedan gravados en iguales términos.
Responsabilidad de la Administración y Daño Antijurídico
La administración es responsable del restablecimiento de la ecuación financiera en tres eventos: por el descubrimiento o acaecimiento de obstáculos físicos que agravan la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista, como por ejemplo, los desperfectos geológicos o los fenómenos ambientales; por el ejercicio de las prerrogativas derivadas de las cláusulas exorbitantes; y por las alteraciones económicas producidas por el desarrollo de las funciones de la entidad contratante como autoridad pública.
El acaecimiento de tales eventos no solo hace surgir para la administración el deber de restablecer la ecuación financiera, sino que también entraña responsabilidad. El argumento en consideración ataca precisamente al último de los elementos enunciados: el daño.
De acuerdo con la regla general de responsabilidad del Estado, este responde "por los daños antijurídicos que le sean imputables" (art. 90 de la Constitución). De esta forma, si bien los tributos infligen una "aminoración patrimonial", esta no es antijurídica, pues está amparada por las normas que crean y modifican los gravámenes.
Sin dudas, el argumento en consideración cuenta con razón al afirmar que las cargas económicas causadas por los gravámenes fiscales no son daños antijurídicos, con lo que deja sin fundamento la obligación indemnizatoria de la administración a restablecer los agravios patrimoniales, que los tributos pudieran producir en las prestaciones debidas por los contratistas.
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