La elaboración y contenido del presente artículo se fundamenta sobre la base de la normativa del derecho civil, y se consolida específicamente en el ámbito de los contratos. Nuestro preponderante objeto radica en la perspectiva que pretendemos brindar a la formación de los contratos entre ausentes, a través del estudio y análisis del consentimiento, así como a la revisión de las teorías de la recepción y conocimiento, como fundamentos de este tipo de contratación.
Para efectuar nuestro objetivo revisaremos y detallaremos el seguimiento del título I del libro Fuentes de las Obligaciones de nuestro Código Civil vigente art. 1352 (perfección de contratos), art. 1358 (contratación directa de incapaces) y el título II, en los art. 1373 (perfeccionamiento del contrato), art. 1374 (condicionamiento y contratación entre ausentes), así como la doctrina pertinente. Este estudio abordará la problemática que plantea el no estar presentes las partes al momento de celebrar el contrato.
El Concepto de Consentimiento
Uno de los elementos esenciales de los contratos, en la ciencia del derecho, es la voluntad de celebrar los actos. En los contratos esa voluntad se llama consentimiento y es un elemento complejo, formado por la integración de dos voluntades que se conciertan. A su vez, el consentimiento es un elemento de validez de los contratos. Es un acuerdo de voluntades: dos quereres que se reúnen y constituyen una voluntad común. Debemos tener en consideración que para que se forme el consentimiento, se requiere de dos voluntades sucesivas, dos declaraciones unilaterales: la oferta o propuesta y la aceptación.
El consentimiento es un elemento esencial en la formación de un contrato, ya que representa la manifestación de voluntad de las partes involucradas para establecer derechos y obligaciones mutuos. Para que un contrato sea válido y legalmente vinculante, ambas partes deben expresar su consentimiento de manera libre, voluntaria e informada. Sin consentimiento, un contrato carece de validez y podría ser declarado nulo o inexistente.
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, la palabra “consentimiento” significa: Acción y efecto de consentir. 2.-Der. Conformidad de voluntades entre los contratantes, o sea entre la oferta y la aceptación que es el principal requisito de los contratos. Para un gran jurisconsulto procesalista, como lo fue Rafael de Pina, el consentimiento se define como: “Acuerdo entre dos o más voluntades acerca de la producción o transformación de derecho y obligaciones.” Por lo anterior, colegimos que el consentimiento es el acuerdo de voluntades, de dos o más personas que puede tener por efecto el crear, transmitir, modificar o extinguir efectos de derecho, trátese de derechos subjetivos, deberes jurídicos u obligaciones de carácter convencional. Se descarta en principio, la unilateralidad que podría presentarse en el acto jurídico, para ubicarse únicamente en un contrato, donde efectivamente para su estructuración se requiere la intervención de dos o más voluntades.
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El Consentimiento Expreso y el Consentimiento Tácito
El consentimiento, como parte de los elementos esenciales y de validez del contrato, debe exteriorizarse por medio de la comunicación de las partes, pudiendo establecerse de manera expresa o tácita.
El consentimiento expreso consiste en manifestarse por la palabra escrita o por signos inequívocos. En nuestro país, cada uno de los códigos civiles de los estados y en la ciudad de México, regulan este tipo de consentimiento, en algunos casos consideran la parte verbal, esto es, con la expresión oral de las partes, podría darse este consentimiento, no solo por escrito, por lo que habría que ver el ámbito espacial de validez del contrato, para perfeccionar la voluntad de las partes, dependiendo en qué lugar de México se pacten.
El consentimiento tácito se exterioriza por una conducta que autorice a inferir de ella la voluntad negocial, la intención de contratar, se puede dar en aquellos hechos o de actos que lo presuponen o que autoricen a presumirlos, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.
Por lo tanto, es expreso el consentimiento cuando se utilizan signos con el objetivo de comunicar algo a otra persona, que podría ser un ademán o un grafismo. Expreso significa, pues, comunicado a otro. Y es tácito cuando tales signos no están presentes, siendo que se deduce el consentimiento de “hechos o actos” porque el individuo no ha hablado, solo por medio del comportamiento hace presumir que se quiere o se rechaza algo.
Perfeccionamiento de los Contratos entre Ausentes
La celebración de los contratos implica el acuerdo de voluntades de los sujetos que participan, es decir, el consentimiento. Cotidianamente se realizan acuerdos de voluntades para crear o transferir derechos y obligaciones, entre personas presentes, es decir, que se concretan, no sólo a través de la expresión de su voluntad, sino de su presencia física.
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Dentro del ideal jurídico para contratar, está el que quienes contraten estén presentes, esto trae como supuesto o más bien presupuesto, la seguridad jurídica de las partes. El primer supuesto es el más común, y también es el que menos complicación presenta, ya que estando ahí las partes, se hace la oferta o policitación, y si es aceptada en ese momento, se perfecciona el consentimiento. En ese momento debe perfeccionarse el consentimiento, si no hay aceptación inmediata las partes se liberan de cualquier tipo de responsabilidad. Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo para aceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace inmediatamente.
Empero, los contratos pueden también celebrarse entre personas ausentes físicamente, por encontrarse en lugares distantes. Esto nos obliga a separar el momento de la oferta del de la aceptación y admitir la existencia de un tiempo entre ambos. Como el contrato se perfecciona con la aceptación, resulta de interés señalar, en qué momento esa aceptación surte los efectos jurídicos correspondientes.
Del contrato entre ausentes se puede decir, que es aquel contrato en que la aceptación definitiva no se da en presencia de la otra parte. En principio cualquier contrato puede celebrarse entre ausentes. Esto es así, aun cuando se requiera el empleo de formas solemnes, siempre que esas formalidades puedan cumplirse separadamente para cada una de las partes por ejemplo prestando cada una de ellas su consentimiento ante notarios. Encontramos diferencias obvias entre el contrato celebrado entre sujetos presentes respecto del celebrado entre ausentes, como lo es la no presencia física de las partes, así como la ignorancia en un lapso de tiempo de la respuesta a la oferta, y del conocimiento de la misma por el oferente. El problema consiste en determinar en qué momento ha quedado perfeccionado el consentimiento, cuando las partes no se encuentran presentes en la celebración del contrato en cuestión.
La doctrina ha considerado diversas posibilidades que sustentan sendas teorías para la formación del consentimiento entre no presentes.
Teorías sobre el Momento de Perfección del Contrato
Para resolver el problema de la contratación entre ausentes, la doctrina ha formulado cuatro teorías que corresponden a cada uno de los estados de la aceptación, de forma que la declaración, la expedición, la recepción y la cognición han dado nombre a cuatro teorías que intentan encontrar solución para el problema de la determinación del momento de perfección del contrato entre personas ausentes.
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Teoría de la Declaración o Emisión
Esta teoría considera como el momento en que ha quedado perfeccionado el consentimiento, aquel en que el aceptante declara su acuerdo con la oferta realizada por el policitante. La perfección del contrato se produce cuando el destinatario de la oferta exterioriza o manifiesta su declaración de voluntad. Es decir, basta con que la intención subjetiva haya tenido cabida en el plano material para que se consolide el negocio jurídico. Se requiere declaración concreta, debidamente expresada, esto es, exteriorizada, pues si la aceptación permanece sólo en los propósitos internos de la persona, no puede tener relevancia jurídica; no debe tratarse del llamado «propositum in mente retentum».
Sin embargo, no se puede llegar a la certeza jurídica de establecer el momento real de esa declaración. Encontrándose en manos del destinatario de la oferta resulta fácilmente comprensible que éste, puede distorsionar la verdad y pretender, de acuerdo a sus particulares intereses hacer recaer su aceptación, antes o después de algún acontecimiento que le favorezca. En sus manos está retrasar o no la formación del contrato. Díez-Picazo señala que esta postura hace caso omiso del carácter recepticio que tienen las declaraciones contractuales; como consecuencia de ese carácter, la aceptación debe ser dirigida al oferente, y no resulta suficiente su mera emisión. En caso contrario, el oferente se vería obligado en virtud de una declaración que no puede conocer.
Teoría de la Expedición o Despacho
Conforme a la teoría de la expedición, el contrato estará perfeccionado desde el instante en que el aceptante envía su respuesta, remite su declaración. Para considerar concluido el contrato no es suficiente la emisión de la aceptación, sino que se requiere que el aceptante se desprenda de su declaración y la dirija a su destinatario. La prueba de la expedición radica en el medio empleado para el envío como dejar la carta en la estafeta del correo. La expedición será posible solo si manifestación de voluntad se ha producido.
No obstante, no parece muy razonable considerar perfeccionado el contrato por la mera expedición de la aceptación, cuando por cualquier motivo no imputable al aceptante no haya sido recibida por el oferente, ya que éste se vería obligado por un contrato que desconoce fue concluido. Se ha objetado también que esta teoría no está acorde con el carácter recepticio de la aceptación, que exige que ésta llegue a conocimiento de su destinatario, al menos a su círculo de intereses, de modo que el oferente pueda, con un comportamiento diligente, tomar conocimiento de ella. Esta teoría es la aplicable en el sistema del common law.
Teoría de la Recepción
El acuerdo de voluntades se produce conforme a esta teoría, cuando el oferente, recibe la aceptación. No interesa si lo ha leído o no, basta que se haya producido la recepción. Naturalmente, esta tesis, apela a una presunción, al considerar dicha recepción como si el oferente hubiera tomado conocimiento de la aceptación. Esta teoría se considera como el opuesto de la anteriormente descrita y es la más acogida por países pertenecientes al civil law. Esta postura y la siguiente implican hitos respecto al conocimiento.
La teoría de la recepción indica que el contrato se forma en el momento en el que el oferente recibe en su domicilio, u otra dirección postal relacionada a su círculo, el mensaje que contiene la aceptación. Así, esta noción constituye el hito objetivo sobre el conocimiento, esto porque para la teoría descrita el único requisito es que el mensaje entre en la esfera de disposición del oferente sin que sea necesaria la toma de conocimiento de su contenido para que se desplieguen todos sus efectos. La comunicación produce efectos jurídicos indudables, por el simple hecho de su entrega en la dirección del oferente. Esta teoría pretende resolver los inconvenientes de la teoría del conocimiento, ofreciendo un dato objetivo para determinar el momento en que el contrato debe considerarse concluido, de tal forma que la formación no quedará al arbitrio del oferente. Es suficiente la simple recepción de la declaración de aceptación.
Sin embargo, si a las primeras teorías podía criticarse dejar en manos del destinatario o aceptante la potestad de la concertación contractual, igualmente con relación a la teoría de la recepción puede afirmarse dejar en manos del oferente la misma potestad. ¿Cómo podemos asegurar si realmente el oferente recibió la aceptación? ¿El propio oferente, por requerirlo así sus intereses, no puede afirmar acaso, haberse producido la recepción antes o después del hecho que lo favorezca? Esta posibilidad no es inverosímil si nos atenemos a la tendencia egoísta del aprovechamiento casi siempre presente, en los contratos de mala fe.
Teoría del Conocimiento o Información
Se dice de esta tesis que retrasa al máximo la concertación del contrato, porque para ella requiere que el oferente tome conocimiento personal y directo del contenido de la aceptación; es decir, no es suficiente la recepción de la comunicación por el oferente sino que debe enterarse de su contenido. El contrato se considerará perfeccionado cuando el oferente conozca la declaración de aceptación. Para que nazca el consentimiento no bastaría la emisión de la aceptación, sino que resulta imprescindible que el oferente tome conocimiento de la voluntad de la contraparte. El contrato se perfecciona cuando el oferente conoce el contenido de la carta de aceptación remitida; es decir, cuando la lee.
Esta teoría deja en manos del oferente la concertación del contrato. El problema salta a la vista: acogerse a esta postura implica una carga muy alta para el aceptante quien no puede tener control sobre un acto inherente al oferente como es la revisión del mensaje ni tampoco sobre otros eventos que pudieran interferir en la lectura de la aceptación, esto porque ya no se trataría de la posibilidad, sino de la toma de conocimiento en sí. Su estricta observancia puede conducir a resultados injustos, ya que el oferente puede retrasar, culposa o negligentemente, el conocimiento de la declaración de aceptación después de haberla recibido; de tal modo que la perfección del contrato queda a voluntad del oferente, es decir, en su ámbito subjetivo; circunstancia que impide tener absoluta certeza sobre el momento de perfección del contrato.
La Contratación Moderna y la Ley
No obstante, los avances en las comunicaciones, sobre todo el uso de Internet, han modificado en gran medida, la forma de contratar y generan cierta o mucha inseguridad a los contratantes, en lo cual influye el hecho de que los sujetos pierden identidad física y formal, lo que obliga al otro u otros contratantes a confiar en quien no conocen, en quien no manifiesta su voluntad formalmente y mucho menos se puede ubicar, o al menos no con facilidad, en el espacio y el tiempo.
El desarrollo tecnológico ha llevado a que hoy en día se utilicen medios de comunicación mucho más eficientes y rápidos, que en los hechos crean la ficción material de la presencia física, por la inmediatez con que es conocida la voluntad de una persona con respecto de otra u otras. El Derecho no puede permanecer ajeno a estas innovaciones tecnológicas, y tiene que dar una respuesta satisfactoria para las situaciones conflictivas que surjan por el uso de las mismas.
Aplicación de las Teorías en Diferentes Códigos y Medios
La realidad, el avance de la tecnología, así como la evolución de la sociedad, actualmente se realizan contratos entre personas no presentes, por lo que para determinar el momento en que se actualiza el consentimiento y la obligatoriedad o aceptación, se han señalado cuatro sistemas: de la declaración, de la expedición, de la recepción y de la información.
En el ámbito civil federal y en materia mercantil ya existe regulación en lo concerniente a los contratos celebrados por medios electrónicos (fax e Internet), ópticos o de cualquier otra tecnología. El Código Civil Federal establece: “Artículo 1796.- Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley”.
En nuestro país, el Código Civil admite la teoría de la recepción; mientras que el Código de Comercio, la de la expedición; y Para la Ley Federal del Trabajo (Artículo 784), existe la presunción Iuris Tantum, de la teoría de la declaración. Anterior a la reforma del 29 de mayo del 2000, nuestro marco jurídico federal admitía las teorías de la recepción, y la de la expedición; en materia civil la teoría de la recepción (artículo 1807), la teoría de la expedición era la admitida por la materia mercantil. A partir del 29 de mayo del 2000, el Código de Comercio únicamente acepta la teoría de la recepción, lo cual es un gran acierto de los legisladores, al unificar, en términos generales los cuerpos legales que normaban lo relativo al perfeccionamiento del consentimiento en el ámbito federal: el Código Civil Federal y el Código de Comercio.
Contratos Electrónicos
Tal como expone Alejandro Borda en general la formación de los contratos que se celebran utilizando como medio al Internet no difieren de la formación de los contratos en general, es decir requieren de una oferta y una aceptación. El uso de Internet y medios electrónicos plantean particularidades. Si el negocio se concreta por operaciones on line (comunicación interactiva o simultanea), se entenderá un contrato entre presente pues la aceptación es inmediatamente conocida (por ej., la reserva de vuelos); mas aun, deberá considerarse que la oferta a caducado si no se la acepta de inmediato.
En cambio será entre ausentes, si la aceptación no es emitida por on line o requiere una confirmación por el oferente posterior enviada por el mismo medio o por otro (sea fax, sea teléfono); en este caso, la oferta caducará si transcurre el tiempo razonablemente necesario para expedir la aceptación, y ello no ocurre. Si bien, la red ha beneficiado en gran medida las contrataciones y la comunicación es casi de manera inmediata, muchos negocios cuentan con sistemas que permiten obtener una confirmación de lectura, misma que puede entenderse como la recepción del acuse de recibo. Ejemplos sobre esto los tenemos en plataformas de compra online en las que, después de realizada la transacción, se recibe un mensaje de confirmación del pedido junto a la boleta electrónica. También se aprecia en casos más sencillos como las aplicaciones de mensajería que permiten conocer que el mensaje entró en la esfera de disposición del destinatario marcando un doble check, momento a partir del cual el emisario se desligaría de la responsabilidad frente al riesgo.
El Caso Peruano y la Combinación de Teorías
En el caso peruano, la contratación entre ausentes se regula por los artículos 1373 y 1374 del Código Civil que disponen:
- Artículo 1373.- Perfeccionamiento del Contrato. El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente.
- Artículo 1374.- Conocimiento y contratación entre ausentes. La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
El artículo 1373 regula la aplicación de la teoría del conocimiento, pero el artículo 1374 contiene una presunción de cognoscibilidad derrotable, con una carga de prueba alta de quien la alegue. La solución, propuesta por el Código alarga al máximo el proceso de celebración del contrato entre personas ausentes. El ofertante debe conocer, es decir, informarse del contenido de la aceptación para estimar la confluencia de voluntades como ya realizado y, por lo tanto, ese es el momento de la celebración.
Si la respuesta está dada entonces con toda claridad: la aceptación debe considerarse conocida por el oferente cuando la comunicación llega a su domicilio o a la dirección consignada por él en la oferta, en otros términos, la carta mediante la cual el destinatario acepta la oferta debe ser recibida en su residencia. Pero entonces, ya no estamos ante la teoría del conocimiento, porque la referencia es, sin lugar a dudas, a la tesis de la recepción. Basta la recepción de la aceptación para estimarse conocida. No es necesario el conocimiento efectivo del contenido. Desde la óptica del art. 1373, el c.c. vigente se adhiere a la tesis del conocimiento. En cambio, si tomamos con punto de partida el art. 1374, se aleja de la tesis anterior para priorizar la de la recepción.
Pero tampoco podemos considerar a la recepción, como pareciera, el sistema de nuestra legislación, porque la última parte del dispositivo, retorna al conocimiento. Hace referencia a una situación circunstancial y de excepción, pues, cuando la aceptación llega a la dirección del oferente, debe suponerse su presencia, aunque lo recepcione persona distinta; en caso contrario, él debe acreditar no haber estado en condiciones de conocerla, sin culpa suya, como ocurriría, por ejemplo, si a la fecha de recepción se encontraba en viaje de negocios, internado en el hospital recuperándose de alguna dolencia, haber sufrido prisión, etc. Estos hechos o cualquiera otros deben ser acreditados indubitablemente, y de no ser así, entonces, la sola entrega de la aceptación bastará para presumir el conocimiento de su contenido. Estamos ante una presunción iuris tantum.
Encomendable solución, atendiendo la imposibilidad de probar con certeza el momento del conocimiento. Estamos ante un sistema oscilante entre la recepción y el conocimiento. Es la presunción de información o de cognoscibilidad, como se conoce en doctrina. DE LA PUENTE Y LAVALLE, transcribe las opiniones de GAUDEMET, citado por MAZEAUD, quien afirma: «se presumirá que el oferente ha tenido conocimiento de la aceptación desde el instante en que haya llegado a sus manos, desde su recepción. Se vuelve así, por una nueva vía, al sistema de la recepción, al que nos habían conducido las consideraciones prácticas partiendo de un...».
Prosiguiendo con la lectura, se aprecia que el segundo párrafo del artículo 1374 prevé una situación particular: el caso de medios electrónicos. Este artículo señala que para que se consolide la figura de recepción no sólo se requiere el arribo a la esfera de disposición del oferente, sino que es necesario que este emita un acuse de recibo que, a su vez, debe ser recibido por el aceptante. Esta elección del legislador resulta interesante por cuanto permite el surgimiento de otras dudas. Por ejemplo, si el acuse se realiza por medios electrónicos, ¿a partir de qué momento se entiende recibido? Este tema, a pesar de parecer trivial, en realidad es determinante, ya que significaría que el perfeccionamiento contractual queda suspendido hasta la recepción del acuse por parte del aceptante.
El Caso Venezolano y el Conocimiento Atenuado
El artículo 1137 del CC venezolano determina que el contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte. La oferta, la aceptación o la revocación por cualquiera de las partes se presumen conocidas desde el instante en que ellas llegan a la dirección del destinatario, a menos que éste pruebe haberse hallado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla (teoría del conocimiento atenuada a la teoría de la recepción).
El artículo 1137 CC introduce una presunción iuris tantum de conocimiento de la declaración por su destinatario, desde el momento en que la misma llega a su círculo de intereses y éste había podido conocerla; por lo tanto, siempre que se mantenga una conducta diligente, conocimiento equivale a posibilidad de conocimiento, sin embargo, si el oferente no pudo conocer la aceptación por causas a él no imputables, el contrato no se perfecciona. Los regímenes civil y mercantil se unifican en una solución común para la contratación entre personas distantes: los contratos celebrados entre personas distantes se perfeccionan desde el momento en que el oferente tome conocimiento de la aceptación, o bien tenga la posibilidad de hacerlo.