En el ámbito fiscal mexicano, la figura del agente independiente es relevante para determinar si una empresa extranjera tiene o no un Establecimiento Permanente (EP) en el país y, por ende, si está obligada a pagar el Impuesto Sobre la Renta (ISR) en México.
Definición de Establecimiento Permanente (EP)
El Artículo 2 de la Ley del ISR define el establecimiento permanente como cualquier lugar de negocios donde se desarrollen, parcial o totalmente, actividades empresariales o se presten servicios personales independientes.
El Artículo 16 del Código Fiscal de la Federación señala que por establecimiento se entenderá cualquier lugar de negocios en que se desarrollen, parcial o totalmente actividades empresariales.
Se considerarán ingresos atribuibles a un establecimiento permanente en el país, los provenientes de la actividad empresarial que desarrolle o los ingresos por honorarios y, en general, por la prestación de un servicio personal independiente, así como los que deriven de enajenaciones de mercancías o de bienes inmuebles en territorio nacional, efectuados por la oficina central de la persona, por otro establecimiento de ésta o directamente por el residente en el extranjero, según sea el caso.
Agente Independiente y Establecimiento Permanente
De igual forma, se considerará que un residente en el extranjero tiene un establecimiento permanente en el país, cuando actúe en el territorio nacional a través de una persona física o moral que sea un agente independiente, si éste no actúa en el marco ordinario de su actividad.
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El Artículo 5 del Modelo de Convenio de la OCDE establece que un EP no se configura cuando una empresa opera a través de un agente independiente.
Según un análisis de Fiscalia, el solo hecho de que una empresa extranjera opere a través de un agente independiente en México no basta para que se considere que tiene un EP en el país.
Sin embargo, un agente que trabaja casi exclusivamente para empresas relacionadas en el extranjero no es considerado independiente.
Si bien la consideración de la existencia de establecimiento permanente se da cuando se utilizan los servicios de un agente dependiente, el artículo referido precisa que de igual forma, se considerará que un residente en el extranjero tiene un establecimiento permanente en el país, cuando actúe en el territorio nacional a través de una persona física o moral que sea un agente independiente, si éste no actúa en el marco ordinario de su actividad, es decir, cuando realiza actos o actividades extraordinarias en favor del residente en el extranjero.
Se deberá revisar si la Empresa M concluye habitualmente contratos o desempeña habitualmente el rol principal que lleve a la conclusión de contratos celebrados por el residente en el extranjero y estos, entre otros supuestos, se celebran a nombre o por cuenta del extranjero.
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Una figura jurídica que las autoridades fiscales en México y en el mundo han intentado fiscalizar es el establecimiento permanente (EP). A través del BEPS -particularmente de la Acción 7 denominada en español “Impedir la exclusión fraudulenta del estatus de establecimiento permanente”- se proponen cambios a esta figura con el fin de contrarrestar dicha estrategia fiscal.
Actividades que No Constituyen un EP
No se considerará que constituye establecimiento permanente un lugar de negocios cuyo único fin sea la realización de actividades de carácter preparatorio o auxiliar respecto a la actividad empresarial del residente en el extranjero.
El párrafo anterior no será aplicable cuando el residente en el extranjero realice funciones en uno o más lugares de negocios en territorio nacional que sean complementarias como parte de una operación de negocios cohesiva, a las que realice un establecimiento permanente que tenga en territorio nacional, o a las que realice en uno o más lugares de negocios en territorio nacional una parte relacionada que sea residente en México o residente en el extranjero con establecimiento permanente en el país.
Implicaciones Fiscales
Cuando una empresa extranjera tiene un EP en un país, debe pagar impuestos sobre los ingresos generados allí, impidiendo que opere sin contribuir fiscalmente.
Por lo anterior, es importante revisar si en nuestras empresas se pudiera estar en el supuesto como el señalado en el ejemplo o alguno otro, dados los cambios en la Ley del ISR vigentes a partir de 2020; en su caso, verificar la forma adecuada de cumplir con las obligaciones fiscales que se establecen en las disposiciones fiscales.
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Ejemplo Práctico
Una empresa residente en el extranjero (Empresa E), que se dedica a la venta de aparatos de calefacción, ha enajenado algunos de sus productos en México, derivado de su participación en las ferias de la industria. La Empresa E y la Empresa M firman un contrato de prestación de servicios: la primera pagará a la segunda un honorario fijo mensual por sus servicios, es decir, por la promoción de sus productos en el territorio mexicano; además, reembolsará a la Empresa M todos los gastos en los que incurra por realizar sus actividades.
Del ejemplo anterior, surge la pregunta: ¿se puede considerar que la Empresa E tiene un EP en México por dicha actividad? Realicemos un pequeño análisis con base en lo dispuesto por la Ley del ISR, vigente a partir del 1º de enero de 2020.
Partes Relacionadas
Se considera que dos o más personas son partes relacionadas cuando una participa de manera directa o indirecta en la administración, control o capital de la otra, o cuando una persona o grupo de personas participe directa o indirectamente en la administración, control o capital de dichas personas.
Como se puede observar, dos personas pueden ser partes relacionadas no solo porque una participe en el capital de la otra, sino por participar de manera directa o indirecta en la administración o control de otra persona moral.