Este escrito aborda el estudio legislativo fiscal de las diferentes etapas normativas de la inversión de portafolio extranjera. Con la globalización y el movimiento de capitales, el mercado de valores ha experimentado un gran desarrollo en las últimas décadas.
La creación de nuevas operaciones en el mercado ha implicado la aparición de nuevos actores, contratos y figuras que movilizan capitales, financian el sector deficitario, gestionan el riesgo y reducen los costos de transacción. Estos costos de transacción son definidos como aquellos gastos que surgen cuando se intercambian los derechos de propiedad sobre activos económicos y se ejercen sus derechos exclusivos.
En materia económica, lo primero que surge son los hechos, las operaciones o transacciones y muchas veces la costumbre comercial en el mercado, lo que lleva a que la norma jurídica entre a regularlo a través de la inclusión en el Derecho positivo, buscando de esta manera atender las necesidades de los mercados y resolver los problemas que estén presentes.
La regulación del mercado de valores, concretamente en relación con el portafolio de inversión extranjera, ha tenido un gran avance en la última década en Colombia, ya que, al convertirse en un mercado más dinámico, se ha visto la necesidad por parte del Estado de regular las nuevas operaciones contractuales que en él resultan.
Bajo el anterior contexto, la regulación del mercado se vuelve importante y fundamental, pues se convierte en un incentivo para los agentes económicos en la medida que pueda ofrecer estímulos con el propósito de incrementar la producción, o en este caso, el intercambio de valores o la configuración de operaciones que lleven a emprender nuevas inversiones y aumentar la eficiencia global del mercado tal como puede entenderlo la teoría del análisis económico del derecho que juega un papel relevante, pues gracias a esta se identifican cuáles son las normas e instituciones que permiten mejorar el funcionamiento del mercado.
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En materia de regulación tributaria en el sector financiero y concretamente en el portafolio de inversión extranjera, el Estado manifiesta todo su poder impositivo, en el cual muchas veces se pasa por alto el soft low o las recomendaciones realizadas por organismos como la OCDE, pues en materia de regulación impositiva, no solo juega como factor determinante la dinámica del mercado sino también la necesidad del recaudo del país para atender su gasto público y social.
Sin embargo, pese al gran resultado en la integración de este mercado, aún se presenta un factor que no permite que se hable completamente de integración y que puede impedir que no sea tan dinámico y competitivo, como lo es la regulación impositiva de las operaciones allí desarrolladas, pues en este aspecto cada Estado ejerce su poder impositivo de acuerdo con su necesidad de recaudo o con la política económica que presenta.
Pese a lo anterior, en los países que integran este mercado latinoamericano se ha observado un gran crecimiento, que se puede evidenciar con los resultados que presentó el Banco Mundial sobre los mercados de renta variable, citados en la obra realizada por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario en el año 2017, conocida como "Tributación de los Mercados de Capitales en América Latina", en el cual se indica que durante el periodo 2011-2015 respecto al mercado de renta variable la capitalización de mercado de empresas cotizadas fueron en Brasil el 34,9% del PIB, en Colombia 38,8 % del PIB, teniendo la mayor participación en Chile, en el cual fue del 90,4% del PIB.
En relación con el mercado de deuda (emisión de bonos y títulos representativos) se observa que este ha estado un poco más rezagado, en el que tienen mayor dinámica los títulos de deuda pública que los privados.
Evolución Normativa de la Inversión Extranjera en Colombia
De acuerdo con lo anterior y en concordancia con algunas Decisiones Andinas como la 292 y 293 de 1990, se expidió en el año de 1991 el Estatuto de Inversiones Internacionales a través de la Resolución n°. 51 de 1991 del Consejo Nacional de Política Económica y Social - Conpes, en la cual se definen como inversiones internacionales aquellas inversiones realizadas en el territorio colombiano por parte de personas naturales no residentes en Colombia y personas extranjeras; y las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero o en zona franca colombiana.
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Así mismo y con el objeto de regular e incentivar íntegramente el mercado de capitales, específicamente los fondos de inversión de capital extranjero, se estableció desgravar la utilidad obtenida en la enajenación de acciones, considerándola como utilidad no constitutiva de renta ni ganancia ocasional cuando estas han sido negociadas a través de una bolsa de valores.
De esta manera, se establece por primera vez una regulación fiscal para la inversión de capital de extranjero a través de los fondos de inversión, con el Artículo 22 de la Ley 49 de 1990 -que adiciona al Estatuto Tributario el Artículo 18-1-, reconociéndose a estos fondos como contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios (cualificación que luego fue eliminada del ordenamiento y que volvió a incluirse en el ordenamiento tributario hasta la reforma del 2012), es decir, de acuerdo con lo establecido en el Artículo segundo, el inversionista extranjero se considera como el sujeto pasivo respecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación sustancial.
En el ámbito del ordenamiento internacional, Colombia contaba con algunos tratados para evitar la doble tributación dirigidos en su gran mayoría a no gravar o gravar con tarifa cero las rentas o utilidades obtenidas por empresas dirigidas al sector de transporte marítimo y aéreo. Asimismo, se establece la Decisión 291 de la CAN, en la cual se establecen algunas normas sobre la inversión de capital extranjero en los países andinos, en virtud de la cual se habla de la inversión directa y se determinan los derechos y obligaciones del inversionista extranjero y es en desarrollo de la referida norma comunitaria que se expide en Colombia la Resolución n°.
Dos años después de la reforma tributaria presentada en el 90, sufrió la primera modificación el Artículo 18-1 del ET con la Ley 6 de 1992. Artículo 2.
Nuevamente en el año de 1995, a través de los Proyectos de Ley 023 de Cámara y 158 de Senado, se tramitó la reforma tributaria plasmada en la Ley 223. El Artículo 62 de la Ley 223 de 1995 cualifica nuevamente como no contribuyente del impuesto sobre la renta a los fondos de inversión de capital extranjero por las utilidades que se obtuvieren en dicha actividad.
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Pese a la no sujeción pasiva respecto del inversionista extranjero, la norma contemplaba una retención en la fuente practicada a los rendimientos financieros, igualándose las tarifas a las que se les practicaban a los residentes colombianos.
En materia de regulación financiera, en el año 2000 se presentó una gran modificación normativa en lo que respecta con la regulación del capital extranjero en Colombia, con la expedición del Régimen General de Inversiones de Capital del Exterior en el País y del Capital Colombiano en el Exterior, a través del Decreto 2080 de 2000.
Reforma Tributaria de 2012 y sus Efectos
Ha sido tan exitosa la reforma realizada en el año 2012, que dicho artículo no sufrió modificaciones en las reformas tributarias de los años 2014 y 2016, aunque sí se presentaron algunos efectos colaterales, como por ejemplo la exclusión del impuesto a la riqueza que fue creado con la Ley 1739 de 2014, para el inversionista extranjero de portafolio o el impuesto a los dividendos establecido en la reforma que trajo la Ley 1819 de 2016.
En la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012 (Ministerio de Hacienda, Ministerio de Hacienda y Crédito Público), se indicó sucintamente que la modificación a la subjetividad del inversionista extranjero en las operaciones de portafolio se debía "exclusivamente con el objeto de facilitarles obtener un crédito tributario en el país de su domicilio sobre los impuestos que fueron pagados en Colombia".
Sin embargo, no debe perderse de vista que el inversionista extranjero es contribuyente del impuesto sobre la renta, lo que implica que debe cumplir por intermedio de su representante todas las obligaciones sustanciales y formales que determina el ordenamiento tributario.
Al respecto, el Artículo 572-1 del ET, modificado por la Ley 1819 de 2016, reconoce una responsabilidad solidaria entre el inversionista extranjero y el mandatario especial como en este caso lo sería el administrador local por el incumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales del inversionista que le hayan sido encargadas; de esta manera, el administrador responderá, entre otras, por el pago del impuesto, las sanciones de extemporaneidad, la sanción por mora, de los mayores valores determinados por la Administración Tributaria, entre otros (Concepto DIAN n°.
Se ha indicado por un sector de la doctrina que el término responsable que utiliza el ordenamiento tributario colombiano no se encuentra bien concebido, si se tiene en cuenta que este sujeto, por lo general, solo responde por la deuda tributaria sustancial, es decir, la obligación material de pago, mas no de los deberes formales (Marín Erizalde, 2015), diferencia tangencial con la sustitución.
Retención en la Fuente y la Reforma de 2012
El mecanismo de la retención en la fuente se implementó en Colombia a través del Decreto 1651 de 1961 en el cual se facultó al Gobierno Nacional para establecer este mecanismo con el objeto de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto sobre la renta y complementarios.
Al establecer la Ley 1607 de 2012, que el Administrador local será el que practique la retención en la fuente al final de cada mes y determinar una base gravable para cada operación, permite que se eliminen las retenciones en exceso y con ello -tal como lo expresa claramente la norma- impide que cualquier otra entidad diferente a la Administradora que realice pagos, directa o indirectamente, a los inversionistas de capital del exterior de portafolio, efectúe retención alguna, evitando que se practique una doble retención por un mismo ingreso.
De esta manera se logró atacar una de las falencias que presentaba la normativa anterior, pues al practicarse diferentes retenciones en la fuente por cada sujeto que realizaba el pago o abono en cuenta, producía una cadena de retenciones que generaba para el inversionista un alto costo de índole financiero.
Conviene precisar que el Administrador local está obligado desde el punto de vista material que al aplicar la retención en la fuente se practiquen las mismas reglas de determinación del impuesto, lo que implica que se deben utilizar las normas para caracterizar todos los elementos de la obligación sustancial (Marín Erizalde, 2015) más aún si se tiene en cuenta que, en este caso, la retención en la fuente es el impuesto sobre la renta definitivo del inversionista extranjero de portafolio.
En este punto conviene definir qué se entiende por utilidad; pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha indicado que este término el legislador lo asimiló al de renta líquida, esto es, "la que resulta de la diferencia entre ingresos menos costos y deducciones, y que, salvo excepciones legales, es renta gravable" (Sentencia Exp. 21883, 2017).
La base gravable se depura por el valor neto que resulte de los pagos girados o los abonos hechos (directa o indirectamente), los cuales pueden ser a favor o en contra del inversionista, considerando Instrumentos derivados, Títulos y Transferencia temporal de valores, repos y simultáneas, resultando en una base residual.
Tarifas y Jurisdicciones No Cooperantes
Se establece el 25% como tarifa general del impuesto a cargo de los fondos o vehículos de inversión de portafolio del exterior o inversionistas, que es la tarifa correspondiente al régimen ordinario del impuesto de renta sobre personas jurídicas. La tarifa del 14% presenta algunas excepciones reguladas en el Artículo 18-1 del ET.
Entre estas excepciones se encuentran cuando el inversionista reside en algunas de las jurisdicciones denominadas por la reciente reforma tributaria como no cooperantes, de baja o nula imposición y regímenes tributarios preferenciales, pues en este evento la tarifa de retención es del 25%. Sobre estas jurisdicciones conviene destacar que son clasificadas cada año por el Gobierno Nacional mediante decreto; sin embargo, desde el 2014 no se ha modificado dicha lista contenida en el Decreto 1966 de octubre 7 de 2014, el cual fue modificado con el Decreto 2095 de octubre 21 de 2014 y luego se incorporó en los artículos 1.2.2.5.1.
Al efecto, y ante la reforma del 2016, que más adelante se analizará, el Decreto 640 de 2018 establece el procedimiento para practicar la retención en la fuente por concepto de dividendos, para el inversionista de portafolio de inversión.
En este punto resulta necesario preguntar: ¿puede considerarse dicha alícuota competitiva frente a los mercados de la región (Perú, Argentina, Brasil y México)? De acuerdo con un estudio comparado realizado en junio del 2017, por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario - ICDT denominado "Tributación de los mercados de capitales en América Latina", se evidenció que entre los países que presentan una tributación más benevolente frente a la inversión extranjera en el mercado de capitales es Brasil, en el cual los dividendos se encuentran exentos así el inversionista se encuentre domiciliado en un paraíso fiscal, las ganancias de capital siempre que se trate de enajenación de valores transados en bolsa y pagos a un no residente corren la misma suerte, es decir, son exentas.
Tabla Comparativa de Tarifas de Retención en la Fuente
| País | Tratamiento de Dividendos | Ganancias de Capital | Pagos a No Residentes |
|---|---|---|---|
| Brasil | Exentos (incluso en paraísos fiscales) | Exentas (valores transados en bolsa) | Exentas |
| Colombia | Varía según jurisdicción y tipo de inversión | Sujeto a retención | Sujeto a retención |
Doble Imposición y Convenios Internacionales
Como ya se ha expuesto, con la reforma del año 2012 el inversionista extranjero es considerado contribuyente, noción que de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012, buscó para el inversionista de portafolio "facilitarles obtener un crédito tributario en el país de su domicilio sobre los impuestos que fueron pagados en Colombia".
En este punto, conviene recordar qué se entiende por doble imposición: al respecto, la OCDE trae un concepto que ayuda a entender este fenómeno, pues la define "como la aplicación de impuestos similares, en dos (o más) Estados, a un mismo contribuyente respecto de la misma materia imponible y por el mismo período de tiempo" (OCDE, 2014).
En la actualidad, Colombia tiene suscritos 15 Convenios para Evitar la Doble Imposición, los cuales ya han sido ratificados o incorporados a la legislación interna y se están negociando 7 más con los países de Alemania, Japón, Bélgica, Países Bajos, Estados Unidos, Panamá y Reino Unido.
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