Los programas de protección de los acreedores por contrato de seguro en situaciones de insolvencia de las entidades aseguradoras son un tema complejo y heterogéneo a nivel global. Lejos de existir una solución universal, los países que disponen de sistemas de protección de los asegurados en situaciones de insolvencia de las entidades aseguradoras abordan esta cuestión con una heterogeneidad de soluciones. Este artículo describe las principales características de esas soluciones y las clasifica según su naturaleza pública o privada, su carácter obligatorio o voluntario, su alcance dentro del sector financiero y la extensión de su cobertura, así como por sus mecanismos de financiación y por su papel a la hora de participar o no en la liquidación de la entidad.
Programas de Protección de Acreedores ante la Insolvencia de Aseguradoras
La protección de los créditos por contrato de seguro en España, en los procesos de liquidación, encomendada o no al Consorcio de Compensación de Seguros (CCS), es objeto de un precepto específico: el vigente artículo 179 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR). Identificados los créditos por contrato de seguro en el apartado 1 de este artículo 179 y reconocida su naturaleza de créditos con privilegio especial a efectos de la liquidación, a continuación se relacionan los mismos con algunos de los mecanismos que el Legislador prevé para garantizarlos y protegerlos debidamente.
Así, en caso de liquidación de la entidad aseguradora, los acreedores por contrato de seguro gozan de un privilegio especial sobre los bienes y derechos asignados a cobertura de provisiones técnicas y a los requerimientos de capital obligatorio, así como sobre los sometidos a la medida de control especial de prohibición de disponer ordenada por la autoridad de supervisión, aun cuando ésta no haya sido objeto de inscripción registral.
El Consorcio de Compensación de Seguros (CCS) como Mecanismo de Protección en España
Para el régimen especial de los procesos de liquidación encomendados al CCS, la protección de los acreedores por contrato de seguro se refuerza, como potestad a disposición del CCS, a través de la compra de créditos con cargo a los recursos afectos a la actividad liquidadora, con el fin de mejorar y conseguir una satisfacción más rápida de los derechos de estos acreedores, prevista en el artículo 186 de la LOSSEAR.
La compra de créditos con cargo a los recursos afectos a la actividad liquidadora del CCS constituye en España lo que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) denomina Programa de Protección a los Asegurados (Policyholder Protection Scheme, PPS) o, en términos de la European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA), Programa de Garantía de Seguros (Insurance Guarantee Scheme, IGS). Se trata de programas de protección a los acreedores por contrato de seguro en caso de insolvencia de las entidades aseguradoras, aun cuando este mecanismo, en España, también se halla a disposición del Consorcio para las liquidaciones en solvencia.
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De acuerdo con el Estatuto Legal del CCS -artículo 1-, éste se constituye como una entidad pública empresarial, adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, entre cuyas funciones privadas, en el ámbito asegurador, se encuentra -artículo 14- la de asumir la condición de liquidador administrativo o concursal de las entidades aseguradoras y reaseguradoras españolas, siempre y cuando haya sido encomendado para esta labor por el órgano competente. Es en el marco del proceso de liquidación y, por tanto, dentro de un proceso de resolución por liquidación de la entidad aseguradora, donde puede activarse el mecanismo de garantía de los créditos por contrato de seguro en situaciones de insolvencia.
El mecanismo de la compra de créditos por el CCS con los beneficios de la liquidación, constitutivo del PPS español, puede calificarse de alcance máximo en cuanto a su extensión. Disponible, incluso, para las liquidaciones en solvencia encomendadas al Consorcio, su cobertura se extiende a todos los ramos y líneas de negocio, incluidas las operaciones de vida, los planes de previsión asegurados y el seguro de crédito a la exportación por cuenta o con apoyo del Estado, cualquiera que sea la naturaleza y personalidad jurídica, pública o privada, del acreedor por contrato de seguro. Así, más allá de la protección a los asegurados, tomadores, beneficiarios y terceros perjudicados, su garantía se extiende, además, a los créditos de los trabajadores derivados de salarios e indemnizaciones por extinción de la relación laboral y al resto de acreedores, al estar prevista la posibilidad de que el Consorcio adquiera -con cargo a sus recursos y subrogándose en los derechos de los acreedores, y a valor real- toda clase de créditos contra las entidades en liquidación.
La totalidad del mercado asegurador español se beneficia de este sistema de garantía y, conforme al artículo 23.4 del Estatuto Legal del Consorcio, contribuyen a su sustento, en forma de recargo finalista, la totalidad de los contratos celebrados sobre riesgos localizados en España, distintos al seguro de vida y al seguro de crédito a la exportación por cuenta o con apoyo del Estado. Con la naturaleza de un tributo que grava las operaciones de seguro, son sujetos pasivos del recargo, en condición de contribuyentes, las entidades aseguradoras, si bien éstas lo repercuten, por imperativo legal, sobre el tomador de la póliza.
Análisis Comparado de los Programas de Protección de Acreedores
Dentro y fuera de los países de la OCDE, los programas de protección de los acreedores por contrato de seguro (PPSs e IGSs), cuando existen, adoptan fórmulas distintas, con alcance, coberturas, fuentes de financiación y líneas de protección diferentes. Estos programas, según las jurisdicciones, pueden adoptar, o no, un papel diferenciado en las etapas de recuperación y resolución de las entidades.
No todos los Estados ni jurisdicciones tienen programas de protección a los acreedores por contrato de seguro en caso de insolvencia de las entidades aseguradoras. El International Forum of Insurance Guarantee Schemes (IFIGS) promovió una consulta a nivel mundial sobre esta cuestión. Entre los Estados que carecen de mecanismos de protección se encuentran Luxemburgo y Holanda, cuyos fondos de garantía se limitan a depósitos bancarios.
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Ejemplos de programas de protección incluyen:
- En Portugal, el Fundo de Garantia Automóvel y el Fundo de Acidentes de Trabalho.
- En Irlanda, el Insurance Compensation Fund, creado en 1964, de titularidad y dirección pública.
- En Australia, el Financial Claims Scheme (FCS), de naturaleza pública y que alcanza al sector financiero global, protegiendo depositarios de bancos y acreedores por contrato de seguro de compañías de seguros generales.
- En Reino Unido, el Financial Services Compensation Scheme (FSCS) constituye el fondo de indemnización de último recurso para los clientes de empresas de servicios financieros autorizadas, cubriendo las actividades comerciales llevadas a cabo por empresas autorizadas y pudiendo proporcionar cobertura a empresas autorizadas en otro Estado miembro con operaciones comerciales en el país.
- En Francia, los PPSs para vida y no vida tienen personalidad jurídica privada. El Fonds de Garantie des Assurances de Personnes, creado en 1999, es una entidad legal bajo el ordenamiento jurídico privado, sometida a supervisión y con miembros de adscripción obligatoria (aseguradoras autorizadas en vida). El Fonds de Garantie se constituyó en 1951 para el ramo de automóvil, extendiendo su cobertura a otros riesgos.
- En Alemania, la sección 124 (1) de la Ley de Supervisión de Seguros reglamenta el fondo de garantía para vida (Protektor Lebensversicherungs-AG), con pertenencia obligatoria para todas las compañías y sucursales operando en vida en la República Federal Alemana, y el fondo de garantía de seguros de salud (Medicator AG).
- En Austria, el programa de protección lo constituye el régimen legal previsto en el artículo 249 de la Ley de Supervisión de Seguros de 2016, centrado en la identificación y declaración de los activos dedicados al Deckungsstock (la garantía de los asegurados en caso de liquidación).
Hay sistemas de adhesión voluntaria, entre los que se encuentra, para los seguros de vida y salud, el canadiense. ASSURIS constituye el PPS para estos ramos, siendo una asociación de adhesión voluntaria para las entidades de seguros de vida. Por su parte, PACICC se constituye como un plan de protección para seguros generales.
Un ejemplo de adscripción obligatoria al sistema lo encontramos en Estados Unidos en la fórmula de fondos de garantía para cada estado, asociados a través de dos organizaciones supraestatales: el National Association of Life and Health Guaranty Associations (NOLHGA) para vida y salud, y el National Conference of Insurance Guaranty Funds (NCIGF) para seguros generales. Con limitadas excepciones, todas las compañías de seguros autorizadas en vida y salud en un estado deben ser miembros de la asociación de ese estado.
El Crédito y los Seguros que Protegen a los Acreedores
La palabra crédito proviene del latín creditum, que significa: "transferencia de bienes que se hace en un momento dado de una persona a otra, para ser devueltos a futuro, en un plazo señalado, y generalmente por el pago de una cantidad por el uso de los mismos". La existencia de créditos es indispensable para el desarrollo económico. Los acreedores algunas veces no exigen otra garantía a los deudores más que su palabra y su capacidad demostrada para hacer frente a sus compromisos financieros. Para proporcionar el crédito, algunas veces se exige que una tercera persona -avalista u obligado solidario- garantice el pago del crédito. Sin embargo, los seguros también desempeñan un papel fundamental en la protección de los acreedores frente a los riesgos de impago.
Seguro de Caución y Seguro de Crédito
Para garantizar el cumplimiento de una obligación que, normalmente no se ha constituido todavía, la ley o el contrato imponen en ocasiones al deudor la entrega al acreedor de un conjunto de cosas muebles (dinero o títulos). Este fenómeno puede incardinarse jurídicamente en el derecho de prenda o en el seguro de caución.
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El seguro de caución es un seguro por cuenta ajena, es decir, la persona del tomador (el deudor) y el asegurado (acreedor) no coinciden. El asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato. El riesgo es el incumplimiento del deudor-tomador. Lo más característico del seguro de caución y lo que obliga a calificarlo como una fianza a primer requerimiento es el hecho de que, de acuerdo con el art. 68 LCS, el asegurador puede reembolsarse del tomador lo que haya pagado al asegurado. La existencia de esta acción de regreso impide hablar de transferencia del riesgo a la aseguradora. El daño se valora a priori mediante acuerdo entre la compañía y el tomador, tratándose de pólizas tasadas o estimadas.
Si el seguro de caución cubre el riesgo de incumplimiento, el seguro de crédito cubre el riesgo de insolvencia definitiva del deudor. A diferencia de las garantías personales, en el seguro de crédito, el deudor no interviene en la operación de aseguramiento. El asegurador se obliga a indemnizar las pérdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva del comprador. Este seguro implica que el tomador ha concedido un aplazamiento en el pago al deudor cuya insolvencia se asegura. Es un seguro de insolvencia, no cubre las pérdidas derivadas del mero incumplimiento del deudor, sino las derivadas de su insolvencia definitiva.
Particularidades del Seguro de Crédito
En los seguros de crédito, el asegurador abona un porcentaje de la indemnización cuando se produce el incumplimiento del deudor aunque no haya caído en insolvencia (art. 70 LCS in fine). Es lo que se denomina “insolvencia provisional”, pero cuyo nombre más correcto es el de pago provisional. Se trata de un pago a cuenta que, naturalmente, si no se verifica definitivamente el siniestro (fundamentalmente porque el asegurado vea satisfecho su crédito pero también porque el deudor no sea insolvente) habrá de ser restituido al asegurador el cual, por otra parte, no adquiere derecho alguno frente al deudor por haber pagado a cuenta.
Lo habitual es que el seguro de caución sea concertado por el deudor (como tomador) a favor del acreedor, es decir, como un seguro por cuenta ajena, mientras que en el seguro de crédito es el acreedor el que actúa como tomador. Además, mientras en el seguro de caución se aseguran operaciones individuales, en el seguro de crédito lo normal es que se cubra un volumen de operaciones, utilizando la póliza flotante o de abono de manera que con una sola póliza cubre o puede cubrir todas las operaciones comerciales de un período más o menos largo de tiempo.
El vendedor asegurado comunica al asegurador las operaciones comerciales que piensa realizar (declaración de abono) incluyendo información detallada sobre cada uno de los clientes/deudores cuya insolvencia se pretende asegurar. Si esta declaración no se produce, las operaciones no quedan cubiertas por el seguro. A la declaración de abono del asegurado sigue el suplemento de clasificación por el asegurador, documento en el que el asegurador acepta la cobertura, la deniega o la condiciona, limitándola, por ejemplo, a una parte de lo solicitado o exigiendo que se reduzca el plazo para el pago del precio por parte del deudor. En el suplemento de clasificación se contiene igualmente el límite de cobertura que ofrece el asegurador para ese cliente concreto (riesgo aceptado).
El tercer documento relevante en el seguro de crédito es la declaración de ventas, una comunicación por el asegurado al asegurador de las operaciones a crédito realizadas durante un período de tiempo, con el objetivo de impedir que el asegurado se limite a asegurar solo las operaciones con los clientes menos solventes. La prima del seguro de crédito se calcula en función del volumen de operaciones y es provisional, calculándose definitivamente al final del período cubierto. En ese momento, o bien el tomador habrá de abonar una cantidad suplementaria, o bien la compañía devolverá parte del importe pagado.
En ocasiones, las pólizas de seguros de crédito excluyen la indemnización en el caso de que el asegurado haya cedido o transmitido a un tercero el crédito asegurado. Los hechos que se consideran insolvencia definitiva pueden ser modificados por las partes. Se reputa existente la insolvencia definitiva, en primer lugar, cuando se haya declarado judicialmente el concurso del deudor. Según el art. 70.3º LCS, existe insolvencia definitiva también si no existen bienes libres en el patrimonio del deudor que provoquen que la ejecución resulte infructuosa. La aplicación del art. 1129 CC - pérdida del plazo del deudor si cae en insolvencia - permitirá al asegurado reclamar la indemnización antes de que se produzca el vencimiento de la deuda si el deudor ha caído en insolvencia.
Rigen las reglas generales sobre el deber de declaración del asegurado (art. 10 LCS). La falta de comunicación suele preverse en las pólizas como causa de exclusión de la cobertura. El asegurado tiene el deber de "exhibir, a requerimiento del asegurador, los libros y cualesquiera otros documentos que poseyere relativos al crédito o créditos asegurados" y "permitir al asegurador controlar la existencia del crédito y, muy especialmente, para facilitar la recuperación de la indemnización satisfecha al asegurado después del siniestro". El incumplimiento de estos deberes de colaboración por parte del asegurado permitirá al asegurador reducir proporcionalmente la indemnización (art. 17 LCS).
La indemnización - y, por tanto, el daño - incluye los gastos originados por las gestiones de recobro judiciales (art. 71 LCS) y extrajudiciales. La cobertura del crédito fallido oscila entre el 80 y el 90 % del nominal. No alcanza nunca el 100% y no puede bajar del 50 % de la pérdida final (art. 71 última frase). No cubre, salvo pacto en contrario, ni los intereses de demora ni el lucro cesante, pero sí los gastos necesarios para el recobro de la deuda. El límite de lo que ha de pagar el asegurador se encuentra en la suma asegurada, que se calcula multiplicando el importe de la prima por un número de veces pactado. La duración del contrato suele ser de un año, prorrogable anualmente.
Historia del Seguro de Crédito
Entre los antecedentes del seguro de crédito, se menciona su existencia desde 1710 en la Gran Bretaña, pero es en 1820, en Inglaterra, donde se crea la British Commercial Insurance Co., que tenía como especialidad el ramo de crédito. En Francia se constituyó en 1845 la primera compañía para practicar únicamente el seguro de crédito, llamada L'Union du Commerce. Le siguieron muchas más entre 1845 y 1855, como L'Assurance du Crédit du Commerce, Ducroire y la compañía L'Albeille Prévoyante. Posteriormente se constituyeron en 1882 L'Assurance Comerciale Ducroire y en 1910 la Comptoir d'exportation de Roubaix. Para finales del siglo XIX, aparecen dos empresas que fueron las más perdurables del mundo anglosajón, en 1885 Ocean Accident, y en 1871 Guarantee Corporation, fundadas en Londres, fusionándose más tarde en The Ocean Accident and Guarantee Corporation. En Inglaterra se crea la compañía Trade Indemnity en 1918, y la Export Crédit en 1919, que dependen del departamento de garantías del Ministerio de Comercio.
En Alemania, este seguro fue muy importante. En otros países, como Dinamarca, el seguro de crédito surge en 1895, en Suiza en 1906, en Bélgica en 1909, en Suecia en 1928, y en España en 1929 con la compañía de Crédito y Caución. España actualmente cuenta con la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, S. A., fundada en Madrid el 17 de mayo de 1971. En Estados Unidos de América aparece en Luisiana en 1887 la primera compañía de seguros de crédito denominada The American Crédit Indemnity (ACI).
En México, el primer antecedente data de 1946, donde se crea la Aseguradora de Crédito, S. A. Sin embargo, se limitó a operar exclusivamente el seguro de crédito interno hasta febrero de 1972. Posteriormente, en 1970, se anunció la formación de una compañía para operar el seguro de crédito en la exportación contra riesgos comerciales. Esta quedó constituida el 14 de mayo de 1970 bajo el nombre de Compañía Mexicana de Seguros de Crédito, S. A., conocida como Comesec, con el objeto de atender de manera especializada los seguros de crédito de exportación. Hoy en día esta compañía ha cambiado su nombre y su razón social, debido a su venta a un grupo de seguros alemán importante en el mundo, llamándose actualmente Atradius, S. A. La venta de Comesec permitió la apertura a otras aseguradoras en este seguro especializado, y Bancomext ha creado su propia aseguradora para este ramo, Seguros Bancomext, S. A.