Desde los años noventa del siglo XX, las concesiones de obra pública son el principal método de ejecución de infraestructura pública en Chile. Las grandes obras públicas puestas en servicio durante el último cuarto de siglo han sido ejecutadas mediante esta modalidad de contratación administrativa.
Resulta curioso que, pese a la importancia de las concesiones para la realización de políticas públicas en el plano económico y social, ellas hayan atraído, al menos en Chile, pocos estudios jurídicos que busquen entender la racionalidad de este método de ejecución de obra pública. Algunas de dichas preguntas corresponden a las más elementales acerca de un sistema concesional: ¿qué se entiende en Chile por concesiones de obra pública y en qué se diferencian o asemejan a aquello que en el derecho comparado se denomina "asociación público-privada"? ¿Por qué razón se han utilizado y, sobre todo, por qué se siguen utilizando? ¿Qué las diferencia del contrato de obra pública? ¿Son "mejores" que este último?
El presente artículo se plantea como un esfuerzo de reflexión sobre estas temáticas, ampliamente estudiadas por el derecho comparado, la ingeniería y la economía, pero más bien abandonadas por el derecho chileno. A la luz de lo anterior, resulta necesario que el derecho se reapropie de esta problemática y que se reflexione sobre la materia.
1. ¿Qué es una Concesión de Obra Pública?
A diferencia de cuanto ocurre en los ordenamientos español, italiano y colombiano, el derecho chileno no define la concesión de obra pública ni las asociaciones público-privadas. Chile cuenta con una legislación relativamente moderna en materia de concesiones de obra pública que, sin embargo, se limita a identificar sin demasiada precisión los elementos que configuran el contrato. Ha recaído en la doctrina la tarea de elaborar un concepto sobre esta clase de operaciones jurídico-económicas.
La concesión de obra pública se encuentra regulada en Chile en dos cuerpos legales. El primero de ellos es la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas -LO MOP- (Decreto con fuerza de ley 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas), la cual, en su artículo 87, autoriza que la ejecución, reparación o mantención de las obras públicas fiscales de competencia de dicho ministerio sea realizada a cambio de la concesión temporal de su explotación. Esta disposición es desarrollada por la Ley de Concesiones de Obras Públicas, contenida en el Decreto Supremo 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, por medio del cual se fijó el texto refundido del Decreto con fuerza de ley 164, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas.
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Como se aprecia, el legislador chileno se ha limitado a establecer normas que habilitan a la Administración del Estado para celebrar un cierto tipo de contrato. Dicho contrato puede tener una pluralidad de objetos y modalidades de cumplimiento que deben realizarse "a cambio de la concesión de [la] explotación" de las obras que se hayan ejecutado (art. 87 LO MOP). En el sistema jurídico chileno ha sido la doctrina la que ha debido elaborar una noción del contrato de concesión de obra pública.
Puede apreciarse que, en lo sustancial, la doctrina chilena concuerda en que el contrato de concesión de obra pública puede definirse como aquel en virtud del cual el Estado encomienda a un contratista la ejecución de una obra pública cuyo precio será pagado permitiéndole (es decir, concediéndole) la explotación económica de los servicios que puedan prestarse por medio de ella.
La concesión de obra pública es, en buenas cuentas, una modalidad de realización de infraestructura de uso o de utilidad pública, tal como lo es el contrato de obra pública. Por ello, el objeto común y principal de ambos contratos administrativos no es otro que la realización de una obra pública, con el fin de satisfacer el objetivo del Estado de procurar infraestructura para el servicio público.
Aquello que diferencia al contrato de obras del contrato de concesión de obras no es, por tanto, su objeto principal, sino el modo en el cual se financia la realización de la obra y la remuneración del contratista, esto es, a través del "derecho de explotación". Tal como indica Dromi, "la concesión de obra pública es un sistema de contratación particularizado por la modalidad del pago del precio", toda vez que la remuneración del contratista consiste en el otorgamiento de la explotación de la nueva obra construida.
A diferencia de cuanto ocurre en el derecho chileno, en algunos ordenamientos extranjeros es posible encontrar definiciones de la concesión de obras en las respectivas leyes sobre contratos administrativos.
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1. 1. Definiciones en el Derecho Comparado
Por ejemplo, el artículo 14.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público español, define la concesión de obras de la siguiente manera:
La concesión de obras es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo anterior, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra en el sentido del apartado cuarto siguiente, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.Como puede advertirse, el artículo 14.1, para definir la concesión de obra pública, razona sobre la base de que ella tiene por objeto la realización de alguna de las prestaciones del artículo 13, esto es, de alguna de las prestaciones del contrato de obras.
La situación en el derecho italiano es idéntica. En efecto, el Decreto Legislativo del 18 de abril de 2016, n.° 50, Codice dei contratti pubblici, también define al contrato de concesión a partir de las prestaciones propias del contrato de obras.
Contrato a título oneroso estipulado por escrito en virtud del cual uno o más entes contratantes confían la ejecución de trabajos, o bien el diseño ejecutivo y ejecución, o bien el diseño definitivo, el diseño ejecutivo y la ejecución de trabajos, a uno o más operadores económicos reconociendo a título de contraprestación únicamente el derecho de gestión de las obras objeto del contrato, o tal derecho acompañado de un precio, asumiendo el concesionario el riesgo operacional ligado a la operación de la obra.
Todas estas normas no son sino reflejo de que el contrato de obras y el de concesión de obras tienen un objeto similar -la ejecución de una obra pública- y que se diferencian en la modalidad que asume la contraprestación a favor del contratista: en aquel, esta contraprestación es pagada y financiada por el Estado; en este, tal contraprestación se traduce en el reconocimiento de un "derecho de explotación" de la obra.
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1. 2. Financiamiento y Remuneración en las Concesiones
Como ya se dijo, la forma en la cual el contratista obtendrá el pago por las obras que ejecuta incide decisivamente en la fórmula de financiamiento de las obras. Este financiamiento, en el caso del contrato de obra pública, proviene de pagos directos y periódicos del Estado hacia el contratista privado durante la ejecución de los trabajos, vale decir, se trata de financiación presupuestaria. Como indica Mairal, "en la obra pública, el Estado paga el costo de la obra con sus recursos generales, provenientes de impuestos o del crédito público".
En cambio, en el contrato de concesión dicha financiación proviene del concesionario, quien obtendrá su remuneración de los cobros que haga por los servicios que preste la infraestructura ejecutada. Ahora bien, la modalidad de pago al concesionario dependerá del tipo de infraestructura que se realice y del servicio que ella se encuentre destinada a prestar. Aquí cobra importancia la distinción ya formulada entre obras de uso público y obras de utilidad pública.
En relación con las primeras, puede decirse que se trata de obras públicas cuyo destino es que sean utilizadas por la población en un régimen de igualdad y libertad de acceso, como en el caso de una autopista o un aeropuerto. En relación con las segundas, se trata de infraestructuras que se destinan al uso de la misma Administración Pública para que sea ella quien, a su vez, preste un servicio público, como ocurre con un hospital, un centro penitenciario o un edificio de oficinas públicas.
En efecto, como lo sostiene el Ministerio de Obras Públicas, las modificaciones introducidas por la Ley 20.410 a la Ley de Concesiones tuvieron por "objeto permitir el buen desarrollo de proyectos de complejidad creciente, donde los aspectos de estándares y calidad de servicio tuvieran mayor preeminencia".
Como puede advertirse, la norma introducida en 2010 permite que el objeto de las obligaciones del concesionario sea más amplio que la sola "construcción, reparación o conservación" de una obra de infraestructura, extendiéndose a la "provisión de equipamiento o a la prestación de servicios asociados".
Con esto la ley hizo posible la concesión de una amplia variedad de edificaciones que requieren, precisamente, de la "provisión de equipamiento o prestación de servicios accesorios" y, por ende, del desarrollo de una actividad más compleja y heterogénea por parte del concesionario, que no se encontrará circunscrita al mantenimiento de la infraestructura, sino que deberá extenderse a la prestación de servicios relacionados con la naturaleza y finalidad de la edificación ejecutada y por los cuales, naturalmente, percibirá una remuneración. La ampliación del objeto del contrato que permite concesiones "de complejidad creciente" demanda del Estado, durante la fase de explotación de la concesión, una mejor capacidad para controlar la calidad de los servicios prestados por el concesionario.
La considerable mayor complejidad de las concesiones de esta clase de infraestructura se advierte fácilmente al comparar los decretos de adjudicación de una concesión de infraestructura vial y de una concesión de infraestructura hospitalaria.
Como ya se anticipó, la contraprestación por este tipo de prestaciones en infraestructuras de utilidad pública no puede ser pagada de la misma manera que los servicios prestados por una infraestructura de uso público. En este último tipo de obras es el usuario quien pagará por la utilización de la obra construida por el concesionario. El ejemplo más claro lo ofrece la infraestructura vial: en la medida que el usuario transite y haga uso de ella, deberá pagar una tarifa o peaje.
En este caso, contrariamente a cuanto parece ser intuitivo en una concesión, esto es, que los pagos que remunerarán al concesionario deben provenir de la población usuaria de la infraestructura, no es -ni puede ser- el usuario del hospital (o de la cárcel, o del edificio de oficinas públicas, etc.) quien paga al concesionario por el uso que haga del mismo. En este tipo de contratos, el sistema de remuneración del concesionario es mucho más complejo y constituye una de las cuestiones más arduas que plantea este tipo de concesiones.
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